Hur går man över till förhandlat förfarande med föregående annonsering?
Publicerad 08 september 2016
Hej!
Om man i en upphandling över tröskelvärdet (Öppet förfarande) har fått in flera anbud men varit tvungen att ogiltigförklara samtliga av olika anledningar så tolkar jag det som att man kan gå vidare till ett förhandlat förfarande med föregående annonsering enligt 6 kap. 6 § LOU? Har några frågor på detta nedan:
Hur gör man rent praktiskt? Är det förhandlade förfarandet med föregående annonsering en fortsättning på samma upphandlingsprocess, eller måste man avbryta den tidigare upphandlingsprocessen och meddela anbudsgivarna att man avser gå över till ett förhandlat förfarande med föregående annonsering? Blir i så fall anbud och andra handlingar från den tidigare upphandlingsprocessen tillgängliga för konkurrenterna i och med avbrytandebeslutet?
I LOU står det att vi måste annonsera i 30 dagar (11 kap. 3 § första stycket LOU), stämmer detta?
Kan andra anbudsgivare än de som lämnat anbud i det ursprungliga upphandlingsförfarandet bli aktuella?
Vi förstår det som att man under förhandlingen får förhandla om tilldelningskriterier, till exempel pris, och att man får ge anbudsgivarna möjlighet att utforma sitt anbud för att uppfylla de ursprungliga obligatoriska kraven. Men man får inte ändra de obligatoriska krav som ingick i den ursprungliga upphandlingen?
Upphandlare
Publicerad 08 september 2016
Hej,
Notera att vi nedan svarar vad som gäller vid övergång till förhandlat förfarande med föregående annonsering. För en omfattande redogörelse för när det är möjligt att övergå till ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering, se inlägget Övergång till förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt LOU.
Övergång till förhandlat förfarande med föregående annonsering
En upphandlande myndighet får använda förhandlat förfarande med föregående annonsering om de anbud som lämnats vid ett öppet eller selektivt förfarande är ogiltiga eller oacceptabla. Om den upphandlande myndigheten övergår till ett förhandlat förfarande med föregående annonsering kan även andra leverantörer än de som deltog i den ursprungliga upphandlingen lämna in anbudsansökningar och delta i upphandlingen. Notera att detta är annorlunda mot vad som gäller vid övergång till förhandlat förfarande utan föregående annonsering på grund av att de anbud som lämnats vid ett öppet eller selektivt förfarande är ogiltiga eller oacceptabla (se inlägget Övergång till förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt LOU).
Hur övergången ska gå till rent praktiskt är oreglerat i LOU, men vår tolkning är att i något skede anses den tidigare upphandlingen vara avslutad och en ny påbörjad. Förhandlat förfarande med föregående annonsering ska alltså formellt sett ses som ett nytt upphandlingsförfarande. Det finns dock inget formellt krav på när myndigheten ska avbryta den föregående upphandlingen och därmed meddela ett formellt avbrytandebeslut för att övergå till ett förhandlat förfarande. Av transparensskäl kan det dock vara lämpligt att göra det snarast möjligt. När den upphandlande myndigheten slutligen avbryter den föregående upphandlingen ska bland annat underrättelse om detta meddelas enligt 12 kap. 12 § andra stycket LOU.
Sekretess vid övergång
Det finns även viss osäkerhet kring hanteringen av allmänna handlingar. En upphandlande myndighet som omfattas av offentlighetsprincipen får inte i något fall lämna ut uppgifter som rör anbud eller motsvarande erbjudanden förrän alla anbud eller erbjudanden offentliggörs eller myndigheten har valt leverantör. Den får även lämna ut uppgifter om myndigheten avbryter upphandlingen. Därför upphör den den absoluta sekretessen om myndigheten avbryter eller avslutar den tidigare upphandlingen
Begär någon utlämnande av allmän handling ska myndigheten göra en bedömning om uppgifter som rör anbud omfattas av någon annan sekretessbestämmelse. Om ett utlämnande av uppgifter kan påverka ett senare upphandlingsförfarande bör en bedömning göras om uppgifterna är föremål för sekretess med hänvisning till det allmännas ekonomiska intressen. Ett exempel på när sekretess med hänvisning till det allmännas ekonomiska intresse är om utlämnandet kan påverka framtida förhandlingar. Uppgifter kan även omfattas av sekretess om utlämnande av uppgifter i anbud kan leda till skada för en enskild leverantör.
Annonsering av ett förhandlat förfarande med föregående annonsering
Förhandlat förfarande med föregående annonsering är ett tvåstegsförfarande. Den upphandlande myndigheten begär först in anbudsansökningar och bjuder sedan in utvalda anbudssökande till att lämna anbud. Minsta möjliga tidsfrist för att få in anbudsansökningar ska vara minst 30 dagar. Minsta möjliga tidsfrist för att få in anbud ska vara minst 25 dagar (dock minst 30 dagar om det inte är elektronisk anbudsgivning).
Notera att detta är minimifrister. När tidsfrister för att komma in med anbudsansökningar och anbud bestäms ska myndigheten ta särskild hänsyn till hur komplicerad upphandlingen är och hur lång tid leverantörerna uppskattningsvis behöver för att utarbeta anbudsansökningarna eller anbuden. Om anbud inte kan lämnas annat än efter ett besök på plats, ska tiden i vart fall vara så pass lång att alla leverantörer kan få kännedom om all information som behövs för att utarbeta ett anbud.
Förkortade minitidsfrister gäller vid användning av förhandsannons eller påskyndat förfarande samt under vissa förutsättningar efter överenskommelse.
Förhandling i ett förhandlat förfarande med föregående annonsering
Den upphandlande myndigheten ska förhandla med anbudsgivarna om förbättringar i deras anbud. Förhandlingarna får inte avse minimikraven eller tilldelningskriterierna. Med minimikrav avses de villkor och egenskaper som alla anbud ska uppfylla eller inneha. Det innebär att förhandling bara får ske med de leverantörer som uppfyller samtliga obligatoriska krav.
När den upphandlande myndigheten väljer att genomföra ett förhandlat förfarande med föregående annonsering bör den ha ett tydligt syfte med förhandlingarna och en plan på hur dessa ska genomföras. Förhandlingarna ska ha som mål att förbättra anbuden så att det är möjligt för den upphandlande myndigheten att få perfekt anpassade anbud utifrån myndighetens särskilda behov. Förhandlingarna får i princip avse alla aspekter av det som upphandlas, innefattande till exempel pris, kvalitet, kvantiteter, villkor samt sociala, miljömässiga och innovativa egenskaper.
Som huvudregel gäller att en förhandling inte får avse att läka brister i upphandlingsdokumenten och det ska inte genomföras några väsentliga ändringar i förhållande till villkoren i de ursprungliga upphandlingsdokumenten. Läs mer i inlägget Vad får man förhandla om enligt LOU? i vår Frågeportal.
Källhänvisningar:
Notera att vi nedan svarar vad som gäller vid övergång till förhandlat förfarande med föregående annonsering. För en omfattande redogörelse för när det är möjligt att övergå till ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering, se inlägget Övergång till förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt LOU.
Övergång till förhandlat förfarande med föregående annonsering
En upphandlande myndighet får använda förhandlat förfarande med föregående annonsering om de anbud som lämnats vid ett öppet eller selektivt förfarande är ogiltiga eller oacceptabla. Om den upphandlande myndigheten övergår till ett förhandlat förfarande med föregående annonsering kan även andra leverantörer än de som deltog i den ursprungliga upphandlingen lämna in anbudsansökningar och delta i upphandlingen. Notera att detta är annorlunda mot vad som gäller vid övergång till förhandlat förfarande utan föregående annonsering på grund av att de anbud som lämnats vid ett öppet eller selektivt förfarande är ogiltiga eller oacceptabla (se inlägget Övergång till förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt LOU).
Hur övergången ska gå till rent praktiskt är oreglerat i LOU, men vår tolkning är att i något skede anses den tidigare upphandlingen vara avslutad och en ny påbörjad. Förhandlat förfarande med föregående annonsering ska alltså formellt sett ses som ett nytt upphandlingsförfarande. Det finns dock inget formellt krav på när myndigheten ska avbryta den föregående upphandlingen och därmed meddela ett formellt avbrytandebeslut för att övergå till ett förhandlat förfarande. Av transparensskäl kan det dock vara lämpligt att göra det snarast möjligt. När den upphandlande myndigheten slutligen avbryter den föregående upphandlingen ska bland annat underrättelse om detta meddelas enligt 12 kap. 12 § andra stycket LOU.
Sekretess vid övergång
Det finns även viss osäkerhet kring hanteringen av allmänna handlingar. En upphandlande myndighet som omfattas av offentlighetsprincipen får inte i något fall lämna ut uppgifter som rör anbud eller motsvarande erbjudanden förrän alla anbud eller erbjudanden offentliggörs eller myndigheten har valt leverantör. Den får även lämna ut uppgifter om myndigheten avbryter upphandlingen. Därför upphör den den absoluta sekretessen om myndigheten avbryter eller avslutar den tidigare upphandlingen
Begär någon utlämnande av allmän handling ska myndigheten göra en bedömning om uppgifter som rör anbud omfattas av någon annan sekretessbestämmelse. Om ett utlämnande av uppgifter kan påverka ett senare upphandlingsförfarande bör en bedömning göras om uppgifterna är föremål för sekretess med hänvisning till det allmännas ekonomiska intressen. Ett exempel på när sekretess med hänvisning till det allmännas ekonomiska intresse är om utlämnandet kan påverka framtida förhandlingar. Uppgifter kan även omfattas av sekretess om utlämnande av uppgifter i anbud kan leda till skada för en enskild leverantör.
Annonsering av ett förhandlat förfarande med föregående annonsering
Förhandlat förfarande med föregående annonsering är ett tvåstegsförfarande. Den upphandlande myndigheten begär först in anbudsansökningar och bjuder sedan in utvalda anbudssökande till att lämna anbud. Minsta möjliga tidsfrist för att få in anbudsansökningar ska vara minst 30 dagar. Minsta möjliga tidsfrist för att få in anbud ska vara minst 25 dagar (dock minst 30 dagar om det inte är elektronisk anbudsgivning).
Notera att detta är minimifrister. När tidsfrister för att komma in med anbudsansökningar och anbud bestäms ska myndigheten ta särskild hänsyn till hur komplicerad upphandlingen är och hur lång tid leverantörerna uppskattningsvis behöver för att utarbeta anbudsansökningarna eller anbuden. Om anbud inte kan lämnas annat än efter ett besök på plats, ska tiden i vart fall vara så pass lång att alla leverantörer kan få kännedom om all information som behövs för att utarbeta ett anbud.
Förkortade minitidsfrister gäller vid användning av förhandsannons eller påskyndat förfarande samt under vissa förutsättningar efter överenskommelse.
Förhandling i ett förhandlat förfarande med föregående annonsering
Den upphandlande myndigheten ska förhandla med anbudsgivarna om förbättringar i deras anbud. Förhandlingarna får inte avse minimikraven eller tilldelningskriterierna. Med minimikrav avses de villkor och egenskaper som alla anbud ska uppfylla eller inneha. Det innebär att förhandling bara får ske med de leverantörer som uppfyller samtliga obligatoriska krav.
När den upphandlande myndigheten väljer att genomföra ett förhandlat förfarande med föregående annonsering bör den ha ett tydligt syfte med förhandlingarna och en plan på hur dessa ska genomföras. Förhandlingarna ska ha som mål att förbättra anbuden så att det är möjligt för den upphandlande myndigheten att få perfekt anpassade anbud utifrån myndighetens särskilda behov. Förhandlingarna får i princip avse alla aspekter av det som upphandlas, innefattande till exempel pris, kvalitet, kvantiteter, villkor samt sociala, miljömässiga och innovativa egenskaper.
Som huvudregel gäller att en förhandling inte får avse att läka brister i upphandlingsdokumenten och det ska inte genomföras några väsentliga ändringar i förhållande till villkoren i de ursprungliga upphandlingsdokumenten. Läs mer i inlägget Vad får man förhandla om enligt LOU? i vår Frågeportal.
Källhänvisningar:
- 6 kap. 6 § LOU - övergång till förhandlat förfarande med föregående annonsering,
- 19 kap. 3 § första och andra stycket OSL, 31 kap. 16 § OSL, prop. 1993/94:188 s. 90, RÅ 1988 not 236, RÅ 1992 not. 51, RÅ 1993 not. 36 och Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 8593–15 - sekretess,
- 11 kap. 1 och 3 § LOU - Tidsfrist vid förhandlat förfarande med föregående annonsering,
- 11 kap. 5–7 samt 10 § LOU – förkortade minimifrister
- 6 kap. 8 och 10 §, prop. 2015/16:195 s. 995–996 – förhandling
- Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 558–14, C-243/89 Stora Bältbron punkten 37 och C-561/12 Nordecon punkterna 38–39, Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 926-09 och Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 7138-10 - ändringar av krav under pågående förhandling och godtagande av avvikande anbud
- Prop. 2015/16:195 s. 496–499 och 994–995 – om förhandlat förfarande med föregående annonsering
Gustav
04 december 2018 (Uppdaterat 29 december 2022)
Fråga oss!
Våra öppettider gäller endast på helgfria dagar.