Köp mellan statliga myndigheter: Offentlig inköps- och resurssamordning

Vår myndighet har en fråga gällande resurssamordning. Då vår förre HR chef hastigt slutade hos oss erhöll vi möjligheten att låna in en HR direktör från Polismyndigheten tills vår nytillträdde HR chef var på plats. Vår myndighet har fakturerats för detta och vår fråga är om förfarandet är upphandlingspliktigt?

14 juni 2021: Det finns ett nytt aktuellt svar i den här frågan, med anledning av en vägledande dom från Högsta förvaltningsdomstolen. Läs mer i inlägger Gäller LOU vid köp inom staten? i vår Frågeportal. 

Hej!

Inledningsvis vill vi upplysa om att Upphandlingsmyndigheten inte kommenterar enskilda fall utan endast ger en generell vägledning.

Vissa typer av samarbeten mellan offentliga aktörer kan vara undantagna upphandlingsreglerna enligt bestämmelserna om intern upphandling (kallas ibland Teckal-undantaget) eller enligt bestämmelserna om upphandling mellan upphandlande myndigheter (kallas ibland Hamburgundantaget). Vi upplever dock att din fråga i huvudsak gäller om en anskaffning av en statlig myndighet från en annan statlig myndighet mot ersättning omfattas av en skyldighet att följa upphandlingslagstiftningen. Vi begränsar därför svaret till den frågan.

Inköp mellan statliga myndigheter
När det gäller frågan om inköp mellan statliga myndigheter finns det inget säkert svar. Upphandlingsmyndigheten har inte tagit ställning i denna fråga. Förmodligen kan åtminstone vissa statliga myndigheter ingå överenskommelser med varandra utan att konkurrensutsätta dessa enligt reglerna i upphandlingslagstiftningen.

Det bör inledningsvis noteras att statliga myndigheter inte är självständiga juridiska personer, utan utgör delar av den juridiska personen "staten". Detta innebär att statliga myndigheter inte kan ingå avtal med varandra i civilrättslig mening (man kan inte ingå avtal med sig själv) och att statliga myndigheter i regel inte kan kräva skadestånd eller göra gällande att en annan statlig myndighet har gjort sig skyldig till avtalsbrott. Angående anspråk på ersättning från en statlig myndighet riktat mot en annan statlig myndighet finns exempel på beslut av Justitiekanslern.

Det finns i regel inte någon skyldighet att upphandla det som en myndighet kan utföra själv, det vill säga i egen regi. Frågan har därmed varit om olika delar av den juridiska personen "staten", behöver upphandla sådana anskaffningar som genomförs genom överenskommelser mellan statliga myndigheter.

I NJA 2001 s. 3 angavs bland annat följande:
”Som HovR:n berört måste LOU antas vila på principen att det inte är fråga om upphandling när en enhet väljer att själv utföra en tjänst, s.k. egenregiverksamhet. I skilda sammanhang efter lagens tillkomst har antagits att det med hänsyn härtill inte innebär upphandling i lagens mening, om en enhet beställer varor eller tjänster från en annan enhet som ingår i samma juridiska person (se t.ex. SOU 1999:139 s. 71). Huruvida ett sådant antagande i alla lägen är hållbart kan vara föremål för diskussion. När det gäller offentlig verksamhet kan stundom även avtal träffade inom samma juridiska person tänkas ha viss civilrättslig betydelse. Det kan i andra fall tänkas att enheterna är så fristående i förhållande till varandra att ett köp eller någon liknande transaktion dem emellan inte rimligen kan karakteriseras som ett uttryck för egenregiverksamhet utan bör falla in under upphandlingsbegreppet.”

Angående domen och egenregiverksamhet, se Nämndens för offentlig upphandling (NOU:s) yttrande i dnr 2003/0229-29, s. 14, Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 139–04 och NOU:s kommentar om det senare målet i NOU info juni -04 s. 6–7.

Det kan även nämnas att regeringen i förslaget till lagen om offentlig upphandling (LOU) framfört att det inte borde vara frågan om ett upphandlingspliktigt kontrakt när anskaffningar sker inom en och samma juridiska person, såsom vid transaktioner mellan statliga myndigheter. Frågorna får dock enligt förarbetena ytterst avgöras i rättstillämpningen.

Som en sidonotering kan det möjligen diskuteras om det möjligen finns en viss otydlighet i den svenska språkversionen av LOU-direktivet. Begreppet ”upphandlande myndighet” definieras i artikel 2.2 punkt 1 i LOU-direktivet. Enligt den svenska språkversionen gäller följande: ”[U]pphandlande myndigheter: statliga, regionala eller lokala myndigheter och offentligrättsliga organ samt sammanslutningar av en eller flera sådana myndigheter eller ett eller flera sådana organ. /…/”. Statliga myndigheter uttryckt således i plural – vilket signalerar självständighet och att de inte är delar av helheten ”staten”. I övriga språkversioner är ”staten” i stället beskriven i singular:

• Engelska : ”The State”;
• Franska: ”l’État”;
• Tyska: ”der Staat”;
• Italienska: ”lo Stato”;
• Danska: ”staten”, osv.

• 3 kap. 12–16 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – bestämmelser om intern upphandling
• 3 kap. 17–18 § LOU – bestämmelser om samarbetsavtal
• Statliga myndigheters avtal SOU 1994:136 s. 181 och konstitutionsutskottets betänkande 2005/06:KU10 s. 21 – statliga myndigheter kan inte ingå avtal med varandra i civilrättslig mening
• Justitiekanslerns beslut med dnr 6757-12-40 och dnr 8092-06-40 – exempel på beslut av Justitiekanslern där anspråk på ersättning från en statlig myndighet riktat mot en annan statlig myndighet
• Offentlig upphandling från eget företag?! SOU 2011:43 s. 71–73 –ett mer ingående resonemang i fråga om olika delar av den juridiska personen staten behöver upphandla sådana anskaffningar som genomförs genom överenskommelser mellan statliga myndigheter
• prop. 2015/16:195 s. 401–402 – regeringen framför att det inte borde vara frågan om ett upphandlingspliktigt kontrakt när anskaffningar sker inom en och samma juridiska person, såsom vid transaktioner mellan statliga myndigheter.

Med vänlig hälsning

• Upphandlingsmyndighetens yttrande till slutbetänkandet Statliga servicekontor - mer service på fler platser (SOU 2018:43) och
• Konkurrensverkets ställningstagande Omfattas en statlig myndighets anskaffningar från en annan statlig myndighet av upphandlingsskyldighet? (2018:1).

• Det ska vara ett avtal mellan två eller flera parter
• Avtalet ska röra en upphandlande myndighets anskaffning av en vara, tjänst eller byggentreprenad
• Avtalet ska innebära att en överenskommelse har träffats mellan två oberoende parter
• Avtalet ska innebära att den upphandlande myndigheten har gjort ett val av leverantör (notera att en leverantör kan vara en upphandlande myndighet)
• Avtalet ska innehålla rättsligt åberopbara skyldigheter av köprättslig karaktär
• Det som anskaffats ska vara av direkt ekonomiskt intresse för den upphandlande myndigheten.

• För vidare läsning se inlägget Gäller LOU vid köp inom staten? i vår Frågeportal.
• Se även nyheten Ingen upphandlingsplikt mellan statliga myndigheter på vår webbsida, med anledning av HFD-domen.