Vad innebär separat operativ enhet?

Hej,

I lag (2016:1145) om offentlig upphandling 5 kap 4 § stadgas om hur värdet av upphandlingen beräknas vid separata operativa enheter. Min första fråga är vad som avses med separata operativa enheter.

Vidare undrar jag vad som menas "värdet uppskattas särskilt", innebär det ett undantag från huvudregeln att upphandlingens värde beräknas utifrån det sammanlagda värdet för de operativa enheterna?

Jag är särskilt nyfiken hur det slår mot kommuner.

Hej!

Inledning
Om en upphandlande myndighet består av separata operativa enheter, ska värdet av en upphandling uppskattas till det samlade värdet för alla sådana enheter. Värdet får dock uppskattas särskilt för en sådan enhet, om den ansvarar självständigt för sin upphandling eller för vissa kategorier av upphandlingar.

Utgångspunkten är att bedömningen om ett kontrakts värde överstiger tillämpligt tröskelvärde eller direktupphandlinsgräns ska utgå ifrån hela den upphandlande myndigheten, även om den består av olika organisatoriska delar. Den andra meningen anger dock att kontraktsvärdet i vissa fall kan bedömas utifrån varje separat operativ enhet, under förutsättningen att den är så pass självständig att värdet får uppskattas särskilt för enheten.

Bestämmelsen om separata operativa enheter avser dock endast värdeuppskattningen när en beräkning ska göras om ett kontrakt överstiger tröskelvärdet eller direktupphandlingsgränsen. Även om en separat operativ enhet anses vara tillräckligt självständig innebär inte detta att det är fråga om en egen upphandlande myndighet, utan bestämmelserna rör endast beräkningen av om värdet överstiger tröskelvärdet eller direktupphandlingsgränsen.

Vad är en separat operativ enhet?
Vad som avses med begreppet är inte helt klarlagt, men regeringen anger bland annat följande i förarbetena:

"Med separata operativa enheter avses organisatoriska delar av en och samma upphandlande myndighet. Huvudregeln är att värdet av upphandlingen för alla operativa enheter ska läggas samman av myndigheten. En upphandlande myndighet kan dock tillåta en sådan enhet att själv uppskatta värdet för sin upphandling eller vissa kategorier av denna, om enheten självständigt ansvarar för sin upphandling i de delarna. Denna bedömning får avgöras efter en analys av graden av självständighet. Analysen kan utfalla i resultatet att en separat operativ enhet är självständig i fråga om visst eller vissa slag av upphandling, men inte i andra. Analysen ska grundas på en helhetsbedömning. I skäl 20 i LOU-direktivet ges vägledning för vilka omständigheter som då kan beaktas. Enligt skälstexten bör det klargöras att det vid uppskattningen av värdet av en viss upphandling bör vara tillåtet att grunda uppskattningen av värdet på en uppdelning av upphandlingen endast när detta motiveras av objektiva skäl. Kravet på objektiva skäl framgår också av lagtexten. Det kan exempelvis vara motiverat att uppskatta kontraktsvärden för en separat operativ enhet hos den upphandlande myndigheten, såsom skolor eller daghem, under förutsättning att enheten i fråga självständigt ansvarar för sin upphandling. Detta kan antas vara fallet när den separata operativa enheten självständigt genomför upphandlingar och beslutar om inköp, förfogar över en egen budgetpost för de berörda upphandlingarna, ingår kontraktet självständigt och finansierar det ur en budget som den förfogar över. En uppdelning är inte motiverad när det bara är genomförandet av upphandlingen som den upphandlande myndigheten överlåtit till en separat operativ enhet.

Direktivens bestämmelser är inspirerade av äldre riktlinjer från Kommissionen (Policy Guidelines on Contracts Awarded by Separate Units of a Contracting Entity Under Directive 90/531/EEC (CC/92/87 final)). I riktlinjerna gavs, jämfört med direktivets skälstext, något mer utförliga exempel på olika faktorer som kan beaktas vid bedömningen. Med ledning av riktlinjerna kan sägas att det rör sig om en helhetsbedömning, och att faktorer som har betydelse vid denna är till exempel om

• upphandlingsansvaret har överlåtits så att berörd separat operativ enhet självständigt kan genomföra upphandlingar och i sista hand besluta om inköp, oberoende av andra delar av den upphandlande myndigheten eller enheten,

• en sådan delegering av upphandlingsansvaret också visar sig genom att den separata operativa enheten har en egen budget, eller om den berörda enheten åtminstone har en egen budgetpost för de berörda upphandlingarna,

•  en sådan delegering innebär att den separata operativa enheten faktiskt ingår kontraktet och finansierar det ur en budget som den förfogar över,

• upphandlingen är tänkt att möta efterfrågan hos den separata operativa enheten eller att möta efterfrågan hos flera enheter eller hela den upphandlande myndigheten eller enheten, vars upphandling har skötts decentraliserat, och

• den upphandlande myndigheten eller enheten delegerar upphandlingsansvaret till en enskild separat operativ enhet, men fortfarande strävar efter att använda sin övergripande ställning som viktig köpare för att få förmånliga villkor." (prop. 2015/16:195 s. 987–988)

Se även prop. 2015/16:195 s. 484–486 och SOU 2018:44 s. 372.

Hur det slår för kommuner
Upphandlingsmyndigheten har inte undersökt frågan närmare och vi kan därför inte att ge några besked om hur regleringen påverkar kommuner. Regleringen ger dock upphov till vissa gränsdragningsfrågor mellan definitionerna av upphandlande myndighet och separat operativ enhet, särskilt som utformningen av den senare har vissa likheter med kommissionens riktlinjer enligt ovan nämnda dokument, som avsåg definitionen av upphandlande enhet enligt de äldre upphandlingsdirektiven.

Frågan om vilken del eller delar av en kommun som eventuellt kan ses som en upphandlande myndighet eller en separat operativ enhet får bedömas utifrån omständigheterna i det enskilda fallet. Frågan får slutligen avgöras i rättstillämpningen.

Jämför bland annat författningskommentarerna och bedömningarna av begreppet upphandlande myndighet i prop. 2015/16:195 s. 943–944, prop. 2006/07:128 s. 145–148 och 306–307, prop. 1992/93:88 s. 60–61.

Av visst intresse är att Högsta förvaltningsdomstolen vid bedömningen av storleken på den upphandlingsskadeavgift som ska betalas på grund av att en kommunal nämnd hade genomfört en otillåten direktupphandling hade det inte ansetts vara en försvårande omständighet att en annan nämnd i samma kommun tidigare har gjort sig skyldig till en sådan överträdelse (se HFD 2018 ref. 67).

• 5 kap. 4 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – bestämmelsen om separata operativa enheter
• prop. 2021/22:5 Ett förenklat upphandlingsregelverk s. 95–96 – självständiga separata operativa enheters rätt att direktupphandla.

Med vänliga hälsningar