Kan ett kommunalt bolag köpa tjänster av kommunen?

Hej! Jag undrar om vi som kommunalt bolag kan köpa tjänster från kommunen ? Se nedan hur ägarförhållandet ser ut.

Kommunen -> Kommunal bolagskoncern -> dotter bolag (kommunalt bolag)

Bolagskoncernen är en helägd kommunal bolagskoncern. Kommunen är ensam ägare i koncernens moderbolag, som i sin tur har ett antal dotterbolag, nämligen oss som kommunalt bolag.

Vi tolkar det som att kommunen utöver en indirekt kontroll över oss som bolag genom det kommunala bolagskoncernen.

Hej Katarina!

En bedömning får göras om det kommunala bolagets köp av kommunen omfattas av undantaget för omvända interna upphandlingar i 3 kap. 14 § lagen om offentlig upphandling (LOU):
"En upphandling ska anses vara en intern upphandling, om

1. den upphandlande myndigheten står under en kontroll av motparten som motsvarar den som motparten utövar över sin egen förvaltning,
2. myndigheten utför mer än 80 procent av sin verksamhet, bestämt enligt 16 §, för den kontrollerande motpartens räkning eller för andra sådana juridiska personer eller organ som avses i 11 § och som den kontrollerande motparten utövar kontroll över, och
3. det inte finns något direkt privat ägarintresse i motparten."

En motpart ska anses utöva sådan kontroll som avses i första stycket 1, om den har ett avgörande inflytande över den upphandlande myndighetens strategiska mål och viktiga beslut. Kontrollen kan också utövas av en annan juridisk person eller gemensam nämnd enligt kommunallagen (2017:725) som själv kontrolleras på samma sätt av motparten." (se även prop. 2015/16:195 s. 392 ff. och s. 961–963)

Kontroll kan enligt tidigare rättspraxis utövas genom ett mellanled, men förekomsten av ett sådant mellanled kan försvaga den kontroll som den upphandlande myndigheten eventuellt utövar (se C-340/04 Carbotermo punkten 39, jämför även prop. 2009/10:134 s. 17 och 58, prop. 2011/12:106 s. 22 och 43. En bedömning måste även göras utifrån de andra kriterierna i 3 kap. 14 § LOU.

Läs mer
Läs mer om intern upphandling på vår webbplats. Jämför även tidigare svar på frågan Kan man upphandla tjänster från sina helägda bolag? i vår Frågeportal.

Uppdaterad: den 19 mars 2019

Med vänliga hälsningar

Påverkas svaret ovan om upphandlingsobjektet egenproduceras av kommunen, eller om det i sin tur är upphandlat av kommunen och tillhandahålls via en leverantör?

För att konkretisera med några exempel;

1) låt säga att en kommun har ett HR-system. Systemet är egenutvecklat av och driftas helt av kommunen. Nu vill det helägda kommunala bolaget också använda systemet.

2) Samma förutsättningar som ovan, men HR-systemet är i sin helhet upphandlat av kommunen och det helägda kommunala bolaget angavs ej som upphandlande myndighet när HR-systemet upphandlades.

Det kommunala bolaget kommer ej ingå avtal med leverantören, utan med kommunen om nyttjande av HR-systemet. Leverantören kommer sedan, i enlighet med avtalet mellan kommunen och leverantören, debitera kommunen för ett ökat nyttjande av licenser.

3) Samma förutsättningar som ovan, men HR-systemet är en "hybrid". Låt säga att systemet är egenutvecklat och ägs av kommunen, men driften är upphandlad och systemet ligger i molnet.

Detta innebär att om det kommunala bolaget börjar använda systemet, så kommer de också få ta del av den tjänsteleverans (driften) som kommunen har upphandlat, men där det kommunala bolaget ej i upphandlingen ej angavs som upphandlande myndighet.

Hej Peter,

Ja, i exempel 2 och 3 kan det eventuellt göra det om det är frågan om ramavtal. Möjligheten till vidareförsäljning genom intern upphandling kan påverkas av att upphandlande myndigheter inte får tillämpa ett ramavtal på ett otillbörligt sätt som förhindrar, begränsar eller snedvrider konkurrensen (se beaktandesats 61 i LOU-direktivet). Exakt vad som kan utgöra en otillbörlig tillämpning av ett ramavtal är oklart, men om exempelvis avropsvolymen från ramavtalet ökar betydligt för att tillgodose den upphandlande myndighetens behov kan det innebära att ramavtalets leverantörer otillbörligt gynnas i förhållande till deras konkurrenter (se Förvaltningsrätten i Stockholms dom i mål nr 439–15 samt Förvaltningsrätten i Umeås dom i mål nr 471–15).

I exempel 1 påverkar inte vårt tidigare svar.

Med vänlig hälsning,