Vilka är förutsättningarna för ett samarbetsavtal?

En kommun önskar samverkan via samverkansavtal med en närliggande kommun (via dess helägda bolag) kring avfallshantering. Kommunen ligger efter miljömässigt och parterna vill utveckla samarbete för att skapa en gemensamt hög miljöstatus och service i syfte att uppnå EU:s avfallsdirektiv och nationella mål och program. De avser att besluta om gemensamma mål i deras kommunala avfallsplaner. Den samverkan de vill genomföra omfattar exempelvis gemensamt ansvar för att utreda och planera verksamheten, kommunikation, standard och tillgänglighet återvinningscentraler, utbildning personal, upphandlingar samt insamling och omhändertagande av matavfall. För det senare ändamålet avses den en sammanhållet insamlingsområde upprättas för mat- och restavfall som sköts av den ena kommunens egen regi verksamhet.

Hej Lennart,

Jag har inte uppfattat någon fråga i det du skriver, men gäller frågan om ett sådant samverkansavtal är upphandlingspliktigt eller inte? Eller är det någonting annat du funderar över?

Med vänlig hälsning

Hej, Jo frågan är om avtalet kan räknas som ett samverkansavtal (Hamburg) enligt ny lagstiftning, det vill säga undantaget från upphandling.

Hej Lennart,

Inledningsvis vill jag upplysa om att Upphandlingsmyndigheten inte ger svar i ett enskilt fall utan endast ger en allmän vägledning i upphandlingslagstiftningen.

Genom lagen om offentlig upphandling (LOU), lagen om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF ) och lagen om upphandling av koncessioner (LUK) har det införts bestämmelser om undantag från upphandlingsreglerna vid samarbeten mellan upphandlande myndigheter och enheter (så kallade samarbetsavtal). Dessa bestämmelser återfinns i 3 kap. 17-18 §§ i LOU, LUF och 3 kap. 19-20 §§ LUK. För enkelhets skull skriver jag i fortsättningen bara om LOU och upphandlande myndigheter. Förutsättningarna för undantaget är följande:

Ett samarbetsavtal ska träffas mellan upphandlande myndigheter. Privata aktörer får inte vara parter i avtalet. Alla upphandlande myndigheter (inklusive de som jämställs med myndighet, bland annat offentligt styrda organ) kan tillämpa undantaget. Ett samarbetsavtal mellan en kommun och en annan kommuns helägda bolag är alltså inte uteslutet.

Avtalet ska avse ett samarbete för att nå myndigheternas gemensamma mål. Avtalet får inte ha sitt ursprung enbart i den ena partens behov. Det är då inte fråga om ett samarbete för att uppnå parternas gemensamma mål, utan om ett köp. Alla samarbetsparter ska också bidra till utförandet av uppdraget. Däremot krävs det inte att alla parter bidrar med samma sak eller med lika mycket. Det är också möjligt med ekonomisk kompensation mellan parterna, men den får inte avse mer än kostnadstäckning.

Samarbetet ska avse offentliga tjänster. Det finns en osäkerhet kring vad som utgör offentliga tjänster, det vill säga vad ett samarbete kan avse, och det kommer att krävas avgöranden av domstol för att klargöra de närmare förutsättningarna för undantaget.

Med offentliga tjänster avses dock troligen sådana tjänster som utförs för att nå operativa mål. EU-domstolen klargjorde i mål C-796/18 att samarbetet kan omfatta alla typer av verksamhet som hänger samman med det ansvar som de upphandlande myndigheterna anförtrotts eller åtagit sig. Det kan därmed avse verksamhet som är underordnad en offentlig tjänst, under förutsättning att denna verksamhet bidrar till att det uppdrag myndigheterna tilldelats faktiskt utförs. Det är mot bakgrund av domen alltså inte uteslutet att avtalet kan avse stödtjänster.

Vad som är säkert är att ett samarbetsavtal inte får ha karaktären av ett köp, alltså att den upphandlande myndigheten mot ersättning får tillgång till fördelarna med tjänsten. Detta framgår bland annat av den senare domen som nyligen meddelats av EU-domstolen (C-429/19).

Samarbetet ska endast styras av överväganden som hänger samman med allmänintresset. Det innebär bland annat att privata leverantörer inte får gynnas. Om samarbetet till exempel för med sig att anskaffningar ska göras från privata leverantörer ska de upphandlingarna genomföras enligt LOU.

De deltagande upphandlande myndigheterna ska vidare utöva mindre än 20 procent av den verksamhet som berörs av samarbetet på den öppna marknaden. Det kan uppkomma gränsdragningsproblem när beräkningen ska göras i praktiken. Ett förhållningssätt kan därmed vara att de samarbetsavtal som ingås avser sådan verksamhet som inte ska tillhandahållas på den öppna marknaden annat än i mycket begränsad omfattning.

Läs mer
Läs gärna mer i vår uppdragsrapport om Offentlig avtalssamverkan - om så kallade Hamburgsamarbeten samt i inlägget Kan myndigheter ingå avtal med varandra utan att upphandla?.

Källhänvisningar

• 3 kap. 17 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – upphandling mellan upphandlande myndigheter (samarbetsavtal, kallas ibland hamburgundantaget)
• 3 kap. 18 § LOU – regel för hur 3 kap. 17 § punkten 3 LOU ska tillämpas
• prop. 2015/16:195 s. 966 – en upphandlande myndighet kan ansluta sig i efterhand till ett redan existerande samarbete mellan andra upphandlande myndigheter
• skäl 33 i LOU-direktivet – vad ett samarbete kan avse.

Med vänliga hälsningar