Går det att lämna en referens utan referentens samtycke?

Av en tillfällighet när vi begärde ut material i en överprövning så konstaterades att anbudsgivaren som var part i överprövningen hade använt referenser i upphandlingen som till 100% baserades på resursuppdrag som vi hade gjort i form av underleverantör. Får en anbudsgivare kvalificera sig i en upphandling med hjälp av tidigare uppdrag där underleverantör i den upphandlingen ej står som underleverantör i aktuell upphandling, utan att samtycke föreligger? Hur kan man som företag försäkra sig om att man inte indirekt bidrar till att någon blir antagen i en upphandling på ens egna meriter? Det vill säga, bara för att man är underleverantör i en affär behöver det inte betyda att man vill hjälpa till i en annan affär...

Hej,

Om en anbudsgivare kan uppfylla ett kvalificeringskrav eller inte, genom att agera på ett sådant sätt du beskrivit, beror på hur kvalificeringskraven är utformade. Det beror också på om anbudsgivaren exempelvis har åberopat underleverantörens kapacitet i nuvarande upphandling eller inte. Det är givetvis inte tillåtet att en anbudsgivare i en upphandling åberopar kapacitet från underleverantör A om underleverantör A inte vill ställa sina resurser till förfogande till anbudsgivaren, inom ramen för fullgörandet av det aktuella kontraktet.

Leverantörers åberopande av andra företags kapacitet
Om en anbudsgivare åberopar kapacitet från en underleverantör ska också anbudsgivaren kunna visa att denne kommer att förfoga över de nödvändiga resurserna hos underleverantören när kontraktet ska fullgöras. Den upphandlande myndigheten ska, innan den tilldelar ett kontrakt till anbudsgivaren, då kontrollera att de krav, villkor och kriterier som angivits i upphandlingsdokumenten är uppfyllda. Myndigheten ska också kontrollera detta företag.

Skyddsmekanismen för ett sådant agerande som du beskriver i din fråga ligger alltså i att den upphandlande myndigheten ska kontrollera de uppgifter som lämnats i de inkomna anbuden utifrån de krav som ställts i upphandlingen.

När en leverantör åberopar ett annat företags kapacitet utan samtycke
Det finns inte några särskilda skyddsregler för enskilda företag mot att en leverantör, på ett oriktigt sätt, åberopar deras kapacitet eller liknande i en enskild upphandling.

Källhänvisningar

• 14 kap. 6 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – om en anbudsgivare åberopar kapacitet från en underleverantör ska också anbudsgivaren kunna visa att denne kommer att förfoga över de nödvändiga resurserna hos underleverantören när kontraktet ska fullgöras
• 4 kap. 11 § LOU – när en leverantör åberopar ett annat företags kapacitet ska detta företag kontrolleras enligt reglerna i 4 kap. 10 §.

Med vänlig hälsning

Tack för svar

En följdfråga. Det är väldigt vanligt att den upphandlade myndigheten önskar ha in referenser som svar i upphandlingar. Referenserna uppfattas mer som att de efterfrågar "tidigare erfarenhet" än att de syftar till att bevisa "kapacitet". Inom vår bransch finns det aktörer/anbudsgivare som helt saknar egen kapacitet och är helt beroende av konsultnätverk som de knyter till sig, det vill säga att de agerar mellanhand. Utifrån ert svar, är det korrekt uppfattat att en sådan anbudsgivare alltid måste åberopa kapaciteten i form av underleverantör i den aktuella upphandlingen och att den upphandlande myndigheten skall kontrollera att den som har stått för "kapaciteten" i referensuppdraget även står listad som underleverantör i den aktuella upphandlingen?

Hej,

Det är det inte möjligt att lämna ett kategoriskt svar för när en anbudsgivare måste åberopa kapacitet hos en underleverantör och när den inte behöver göra det. Det beror helt på vilka kvalificeringskrav som ställs i varje enskild upphandling och om anbudsgivaren uppfyller dessa krav själv eller inte.

Rätten att åberopa andra företags kapacitet för att uppfylla något eller några av de angivna kvalificeringskraven, är en helt annan sak, än när anbudsgivaren själv väljer att låta en underleverantör utföra vissa delar av kontraktet.

Med vänlig hälsning

Hej! Intressant!

Om vi då har ett kvalificeringskrav i en entreprenadupphandling om att anbudsgivarna måste ha utfört 3 tidigare uppdrag av liknande karaktär de 3 senaste åren. Kravuppfyllelse ska också bevisas genom att ge in en referensförteckning med de uppdragen.

Innebär det att en anbudsgivare som inte tidigare utfört liknande uppdrag kan åberopa ett annat företags referensförteckning? Det måste vara svårt att utforma ett åtagande som visar att anbudsgivaren förfogar över nödvändiga resurser, i detta avseende, när kontraktet ska fullgöras eftersom det inte är specificerat i vilket avseende referenserna ska användas. De gäller ju hela liknande entreprenader.

Med vänlig hälsning Anonym

Hej,

Generellt sett har anbudsgivare en långtgående rättighet att åberopa andra företags kapacitet för att uppfylla de kvalificeringskrav som ställs i upphandlingen. Denna rätt gäller oavsett den rättsliga arten av förbindelserna mellan anbudsgivaren och företagen. Det är dock anbudsgivaren som ska kunna visa att den kommer att kunna förfoga över de åberopade resurserna när kontraktet ska fullgöras. Det finns givetvis undantag från den här huvudregeln som innebär att det i vissa fall inte är möjligt att åberopa andra företags kapacitet för att uppfylla kvalificeringskraven i en upphandling.

Kammarrätten i Göteborg har exempelvis underkänt ett åberopande av underleverantörs kvalitets- och miljöledningssystem. Vidare har också EU-domstolen konstaterat att det kan finnas situationer där anbudsgivarens möjlighet att åberopa andra företags kapacitet kan begränsas i vissa fall. EU-domstolen har även konstaterat att när det finns begränsningar för en anbudsgivare att åberopa andra företags kapacitet bör de i vart fall ha angetts uttryckligen i anbudsinfordran.

Vad gäller själva åtagandet i sig, finns det också praxis på när överenskommelsen mellan anbudsgivare och underleverantör i vissa fall inte har godtagits eftersom överenskommelsen har ansetts varit för otydlig. Till exempel har det ansetts varit otydligt i vilken omfattning och tid som anbudsgivaren faktiskt kommer att förfoga över åberopad kapacitet.

Sammanfattningsvis beror möjligheten för anbudsgivaren att åberopa andra företags kapacitet, och hur åtagandet mellan anbudsgivare och underleverantör ska vara utformat, på vad kvalificeringskraven avser samt förutsättningarna i det enskilda fallet.

Källhänvisningar

• 14 kap. 6 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – vad som gäller då leverantören åberopar andra företags kapacitet
• Kammarrätten i Göteborgs mål nr 3914-14 – kammarrätten underkände ett åberopande av underleverantörs kvalitets- och miljöledningssystem och bedömde förvisso inte att ett sådant krav avsåg anbudsgivarens kapacitet att utföra en tjänst,
• EU-domstolens dom i mål C-324/14 punkterna 40 och 41 samt mål C-27/15 punkten 28 - EU-domstolen har i båda domarna konstaterat att det kan finnas situationer där anbudsgivarens möjlighet att åberopa andra företags kapacitet kan begränsas i vissa fall,
• EU-domstolens dom i mål C-27/15 punkten 33 – EU-domstolen konstaterade att begränsningar för en anbudsgivare att åberopa andra företags kapacitet borde i vart fall ha angetts uttryckligen i anbudsinfordran.

Med vänlig hälsning