Vad gäller när en kommun investerar i ombyggnationer av fastigheter?

Hej jag arbetar som fastighetsstrateg i kommunen, under en utbildning i "juridik för lokalhyror" så framkom det att kommunen i vissa fall behöver använda sig av LOU när vi ska göra investeringar i externa fastighetsägares fastigheter.

Skulle jag kunna få lite mer information om detta när kommuner blir skyldiga i dessa ändamål. Mig veterligen så har vi inget inflytande i hur externa fastighetsägare handlar upp arbeten som vi "köper" in som verksamhetsanpassningar. I relation till att vi använder oss av egna ramavtalsentreprenörer så har de externa sina egna avtalade entreprenörer. Hur skulle denna upphandling då se ut?

Hej Torbjörn,

Det finns ett par olika situationer där lagen om offentlig upphandling (LOU) kan bli aktuell i de fall det rör sig om investeringar i externa fastigheter. Bland annat omfattas inte hyresavtal och köp av fastigheter av upphandlingslagstiftningen. Om myndigheten däremot anser att anpassningar behöver göras i lokalen som ska hyras av den externa fastighetsägaren, för att lokalerna ska passa för myndighetens verksamheter, kan det innebära att upphandlingsplikt föreligger för dessa ombyggnationer.

Det finns ingen fast gräns för vilka ombyggnationer, i dessa situationer, som kan genomföras utan att upphandlingslagstiftningen blir tillämplig. Konkurrensverket har en relativt strikt syn på vilka arbeten som omfattas av lagstiftningen, medan man i den juridiska litteraturen framför en mer tillåtande syn på vilka ombyggnadsarbeten som borde kunna falla inom ramen för ett hyresavtal utan att LOU ska behöva tillämpas.

På samma sätt är det inte möjligt att förvärva en byggnad som är planerad för den upphandlande myndigheten men som ännu inte är uppförd med hänvisning till denna undantagsregel. Ett sådant uppförande är därmed upphandlingspliktigt eftersom det är frågan om en byggentreprenad. Annars skulle det innebära att byggentreprenader i regel skulle kunna undantas från upphandlingsplikt. I dessa fall brukar man i praxis prata om att det är kontraktets huvudsakliga och verkliga syfte som är avgörande samt att om den upphandlande myndigheten har ett direkt ekonomiskt intresse av byggentreprenadkontraktet så kan det påverka upphandlingsplikten.

Det finns en hel del praxis rörande den aktuella undantagsregeln och det är svårt att lämna en uttömmande redogörelse kring alla de aspekter som är relevanta i samband med detta undantag, men i boken Lagen om offentlig upphandling – En kommentar, Rosén med flera, andra upplagan, s. 59 ff. behandlas denna regel utförligt (då enligt den motsvarande bestämmelsen i gamla LOU (2007:1091).

Läs mer om när hyresundantaget kan anses vara tillämpligt i inläggen

• När gäller hyresundantaget? och
• Hur ska man tolka hyresundantaget när det gäller icke uppförda byggnader? i vår Frågeportal.

Tillämpningsområdet i särskilda situationer – kontrakt som subventioneras med mer än hälften av en upphandlande myndighet
Vissa kontrakt som subventioneras till mer än hälften av en upphandlande myndighet ska föregås av en upphandling enligt LOU. Det gäller kontrakt som upphandlas av någon annan än en upphandlande myndighet eller av en upphandlande myndighet för någon annans räkning, om

1. mer än hälften av kostnaden för kontraktet täcks av direkta bidrag från en upphandlande myndighet,
2. kontraktets värde beräknas uppgå till minst de tröskelvärden som avses i 5 kap. 2 § LOU, och
3. kontraktet avser
   a) en byggentreprenad som avser sådana anläggningsarbeten som anges i bilaga 1,
   b) en byggentreprenad som avser uppförande av sjukhus, anläggningar för sport, rekreation och fritid, skol- eller universitetsbyggnader eller byggnader för administrationsändamål, eller
   c) tjänster som har samband med ett byggentreprenadkontrakt som avses i a eller b.

Om ett sådant kontrakt är aktuellt är den upphandlande myndighet som lämnar bidraget ansvarig för att lagen tillämpas om upphandlingen görs av någon annan än den upphandlande myndigheten.

Källhänvisningar

• 3 kap. 19 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – hyresundantaget
• 1 kap. 6 § LOU – när kontrakt som subventioneras med mer än hälften av en upphandlande myndighet.

Uppdaterad: den 29 juli 2019

Med vänliga hälsningar,

Hej

Vår kommun sitter i en liknande sits (1 år senare) Vi vill hyra en befintlig fastighet som idag används av en annan aktör som bland annat utbildningslokaler. Vi kommer behöva göra en del ombyggnationer/anpassningar men tar inte den investeringen utan den får läggas på hyran. I detta fallet finns ju en given fastighetsägare, behöver det göra en upphandling?

Finns det i så fall några exempel på detta?

Hej Micke,

Rättsläget har inte förändrats vad gäller frågan om vart gränsen för hyresgästanpassningar går utan att dessa behöver upphandlas enligt någon av upphandlingslagarna.

Blandad upphandling
En hyresgästanpassning kan anses utgöra en upphandlingspliktig byggentreprenad enligt upphandlingslagstiftningen, medan hyra av en befintlig lokal är undantagen från upphandlingsplikten. Ett hyreskontrakt med inslag av hyresgästanpassningar utgör således ett blandat kontrakt.

Om kontraktets olika delar objektivt sett kan särskiljas utgör kontraktet ett blandat delbart kontrakt. Varje del i kontraktet behandlas då var för sig, vilket innebär att hyresgästanpassningen upphandlas som en byggentreprenad medan hyreskontraktet inte omfattas av upphandlingslagstiftningen. Ett delbart blandat kontrakt som avser både upphandling som regleras i lagen om offentlig upphandling (LOU) och upphandling som inte regleras i LOU får också tilldelas som ett enda kontrakt. Om den upphandlande myndigheten tilldelar ett delbart blandat kontrakt som ett enda kontrakt, ska LOU tillämpas på kontraktet, om inte något annat följer av 2 kap. 8–11 §§ LOU.

Om de olika kontrakten inte kan särskiljas på objektivt sett rör det sig om ett odelbart blandat kontrakt, då är det avtalets huvudsakliga syfte som styr om upphandlingsplikt föreligger eller inte. Vissa hyresgästanpassningar är således möjliga att genomföra inom ramen för ett hyreskontrakt (vilket inte omfattas av upphandlingsplikt). Det som avgör om upphandlingsplikt föreligger är alltså om hyresgästanpassningarna bedöms vara underordnade själva hyreskontraktet eller inte (om delarna bedöms utgöra ett odelbart blandat kontrakt). Värdet av hyresgästanpassningen i förhållande till värdet på hyreskontraktet kan spela in i denna bedömning, men det är ingen avgörande faktor för att avgöra kontraktets huvudsakliga föremål.

Gränsen för upphandlingsplikt
Det går inte att ge ett generellt svar på vart gränsen för upphandlingsplikten går, en bedömning måste göras utifrån omständigheterna i det enskilda fallet. Nedan följer ett par exempel på hur man kan resonera i gränsdragningsfall.

Om en byggnad eller lokal som efterfrågas av en upphandlande myndighet är av speciell karaktär som kräver större anpassningar (till exempel att byggnaden efter ombyggnationen blivit en brandstation eller ett sjukhus eller i övrigt omfattande om- och tillbyggnationer) bör möjligheterna att åberopa hyresundantaget i allmänhet vara mer begränsade än vid lokaler av mer allmän karaktär (till exempel ordinära kontorslokaler). Detta eftersom krav och anpassningar vid mer speciella lokaler regelmässigt får anses gå längre än en hyresgästs vanliga krav på anpassning av lokaler.

Om det är förändringar av en befintlig hyreslokal som en hyresvärd skulle göra för hyresgäster inom ramen för ett ordinärt hyreskontrakt kan det anses det falla inom hyresundantaget. Om det skulle vara fråga om mer specifika anpassningar av en lokal som enbart passar just en hyresgästs specifika önskemål och verksamhet kan anpassningarna vara att se som en byggentreprenad och därmed upphandlingspliktiga.

Läs mer
Exempel där frågan om hyresgästanpassningar berörts är Konkurrensverkets beslut 584/2010 och EU-domstolens mål C-331/92 Gestión Internacional (se punkten 29).

Källhänvisningar

• 2 kap. 5 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – tilldelning av delbara blandade kontrakt
• 2 kap. 7 § LOU – tilldelning av ett delbart blandat kontrakt som ett enda kontrakt
• 2 kap. 12 § LOU – tilldelning av odelbara blandade kontrakt
• prop. 2006/2007:128 s. 290-291 – hyresundantaget kan inte tillämpas vid omfattande om- och tillbyggnationer.

Uppdaterad: den 26 april 2019

Med vänliga hälsningar,