Exploateringsavtal och dess koppling till LOU

Hej! Jag undrar om exploateringsavtal och dess eventuella koppling till LOU.

Problemet grundar sig ursprungligen i begreppet "att vidta" i PBL 6:40. Många kommuner tolkar det, efter prof. Thomas Kalbros (KTH) anföranden, att LOU inte är tillämpligt efter La Scala-domen. En större andel (enligt preliminära enkätresultat) tolkar det som att finansiera är vägen att gå, annars står lagarna i strid med varandra. Rättsläget är osäkert givet lagtexten idag och förarbeten gör en inte mycket klokare i frågan. Har ni någon syn eller "statement" i frågan?

Nästa problem ner i problemspåret är om kommunen exempelvis väljer att formulera sig "exploatören finansierar gator och överlämnar sedan dessa gratis till kommunen". Genom att göra så finns det ett "föravtal" (exploateringsavtal) som reglerar finansiella åtaganden. Givet att exploatören, som bygger ut kvartersmarken, vill lägga anbud på dessa kommunala anläggningar, så finns en fördel eftersom dennes finansiella ställning redan är reglerad. Det finns alltså incitament att lägga ett lågt anbud (borträknat moms-problematiken). Detta låga anbudet kan teoretiskt ligga mycket lägre utöver att synergieffekterna redan är bortdragna av att denne redan bygger ut kvartersmarken. Hur ska kommunen ställa sig till ett sådant anbud? Räcker förklaringen "vi är redan ålagda att finansiera enligt exploateringsavtal"? Hur fungerar det med "föravtal" som har en direkt koppling till upphandlingen?

Vidare undrar jag om exploatören ens ska få medverka i anbudsprocessen? Konsultjäv och likabehandling ligger nära till hands. I Sverige idag är planprocessen relativt privatiserad, det vill säga att förprojektering och utredningar görs på initiativ av markägaren. (PBL 1:4 definierar exploateringsavtal, det rör alltså privatägd mark och genomförandet av detaljplan på denna). Finns det argument åt något håll att exploatören ska, eller inte ska, få vara med i anbudsprocessen? Det är en mycket relevant fråga i sammanhanget.

Slutligen. Direktupphandling nedanför tröskelvärdet (~535'000) är klarlagt. I de fall som värdet överskrids, men fortfarande ligger i nationell lagstiftning, där de flesta kommunala anläggningar torde inrymmas (534 890SEK) Vidare får direktupphandling användas i tillämplig omfattning i de fall förutsättningarna för förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt 6 kap. 12–19 §§ är uppfyllda eller om det finns synnerliga skäl." Med tanke på problematiken att det byggs för lite och att det går för långsamt, och dessutom kan finnas samordningsproblem om exploatör inte kan bygga ut gata parallellt med hus på kvartersmark, skulle den kunna gå att använda? LOU 6:14 p2 anger tekniska skäl som undantag, men enligt bland annat ett mål i Italien (Ascoli Pisceno C57/94) så stängdes väl den dörren? Ensamrätt finns angivet i 6:14 p3. Skulle det på något sätt kunna gå att hävda den punkten som ett undantag för att ändå göra en vända i LOU, men samtidigt vara praktisk, med tanke på exploatörens ägande av marken innan den övergår till kommunen? Skulle synnerliga skäl kunna vara användbar?

Det är svårt att vara glasklar i frågan förmodar jag, och mig veterligen är inget av detta prövat inom det smala området exploateringsavtal.

Stort tack på förhand & vänligen,
Johan

Hej

Om Upphandlingsmyndighetens syn
Hur upphandlingsdirektiven och upphandlingslagstiftningen ska tolkas är inte beroende av begrepp i plan- och bygglagen (PBL). Upphandlingsmyndigheten har skrivit ett yttrande som berör frågorna och anger vad myndigheten anser. Yttrandet är ett svar på betänkandet Planprocessutredningen – bättre samarbete mellan stat och kommun vid planering för byggande (SOU 2015:109).

Kompletterande uppgift september 2019: Upphandlingsmyndigheten har under 2019 publicerat en vägledning samt webbsidor i ämnet.

Om ett avtal måste upphandlas eller inte upphandlas bestäms av EU:s upphandlingsdirektiv och EU-domstolens tolkning av dessa regler. Det räcker med att exempelvis en kommun ger eller gör en motprestation för att det ska kunna råda en plikt att upphandla. Den motprestation som kommunen står för behöver inte vara i form av en ekonomisk ersättning utan kan vara i form av något annat som kan ses som ersättning och kan även ges senare – möjligheten eller risken finns att det ändå kan anses vara en motprestation för det som entreprenören ger till eller gör för kommunen.

Upphandlingsmyndigheten delar utredningens bedömning att det kan uppstå svårigheter i samordning när byggentreprenader ska utföras i samband med exploateringar.

Men utredningens bedömningar är förenklade eftersom avtal kan se olika ut och hur avtalen utformas spelar roll för bedömningen om avtalet är upphandlingspliktigt. En del aspekter behöver utredas mer och myndigheten instämmer i att riktlinjer behöver tas fram för att göra det tydligare vad som gäller.

Regeringen har gett Boverket i uppdrag att utreda frågan vidare. Se Boverkets rapport Upphandling och exploateringsavtal LOU:s tillämpning på 6 kap. 40 § PBL (rapport 2017:27).

Angående föravtal
Din nästa fråga ("Nästa problem...") är också den komplex eftersom den i sin tur kan delas upp för att beskriva ett anta olika fall som skulle kunna rymmas inom frågeställningen. Det vill säga olika tänkta, hypotetiska, fall med olika kombinationer av åtaganden eller avsaknad av åtaganden mellan parterna. Fall som alla berör PBL:s regler och upphandlingsregelverken. Det är bland annat sådana problem som Boverkets utredning undersöker och vi får därför avvakta den utredningen innan vi ger oss in i djupare resonemang om dessa frågor.

Om privatägd mark och intressekonflikter
Så till stycket som börjar med " Vidare undrar jag...". Det står privatägd mark i frågan. Reglerna om offentlig upphandling omfattar inte privata intressen som upphandlar för egen räkning. Men om upphandlingen omfattas av reglerna för offentlig upphandling så blir läget ett annat och det var förmodligen det som avsågs.

En upphandlande myndighet är skyldig att kontrollera om en parts deltagande i arbete som föregår en upphandling kan innebära att den deltagande parten har eller får intressekonflikter. Intressekonflikter som kan leda till att upphandlingen bryter mot reglerna om likabehandling och transparens med flera regler. Den som har genomfört utredningar eller projekteringar som ligger till grund för upphandlingsdokumenten kan ha tillgång till information som är väsentlig för hur anbuden kan utformas. Om andra anbudsgivare får tillgång till den informationen senare än konkurrenten så kan det innebära att reglerna om likabehandling och transparens åsidosätts.

Den som genomfört utredningar eller projekteringar som utgör upphandlingens tekniska specifikationer eller avtalsvillkor eller tilldelningskriterier, den har tillgång till information som är väsentlig för hur anbuden kan utformas. Om andra anbudsgivare får tillgång till samma information senare än konkurrenten (eller inte alls får tillgång till informationen som kan påverka utformningen av anbuden) så innebär det att reglerna om likabehandlingen och transparens åsidosätts.

Ett utförligare resonemang hittar du i inlägget Kan en konsult hjälpa till att upprätta en kravspecifikation för att sedan delta i upphandlingen?.

Om undantag på grund av synnerliga skäl
Undantag på grund av synnerliga skäl omfattar inte brister i planering. Synnerliga skäl kan till exempel föreligga om det uppkommit en synnerlig brådska att ingå ett avtal. Synnerlig brådska förutsätter att det är fråga om en tidsnöd som är orsakad av omständigheter som den upphandlande myndigheten inte kan råda över. Om brådskan är självförvållad eller om det föreligger omständigheter som den upphandlande myndigheten känt till sedan tidigare men inte gjort något åt (så som bristande planering) så anses det inte finnas giltiga skäl att använda direktupphandling. Synnerliga skäl föreligger inte heller enbart av det skälet att exploatering och exploateringsavtal är komplexa i sin natur. Mer om synnerliga skäl hittar du i inlägget Direktupphandling på grund av synnerliga skäl.

Om undantag på grund av tekniska skäl
I nämnda dom (C-57/94 Ascoli Piceno) anger domstolen bland annat att Italien inte hade rätt eller tillräcklig dokumentation för att bevisa att de argument som Italien anförde om att tekniska skäl fanns för att göra undantag från plikten att annonsera. Det kan därför vara svårt att dra längre gående slutsatser ur den domen av vad som skulle kunna utgöra tillräckliga tekniska skäl för undantag.

Det kan eventuellt finnas hållbara argument för att det föreligger ensamrätt av tekniska skäl exempelvis vid nybyggnation av något objekt om ett fastighetsägande omöjliggör att objektet uppförs av någon annan än den aktuella fastighetsägaren. Men skulle man också kunna argumentera för att förhållanden som den upphandlande myndigheten själv har orsakat och som leder till en ensamrätt, gör att undantag inte går att tillämpa. I sammanhanget kan det betyda att exploateringsavtal vars geografiska gränser med mera sätts av kommunen riskerar att utgöra en sådan självpåtagen låsning till en motpart, det vill säga till exploatören. Undantagen måste prövas från fall till fall.

Hoppas att det åtminstone delvis besvarar dina frågor.

Uppdaterad: den 20 september 2019

Med vänlig hälsning