Får en kommun villkora överlåtelse av mark med byggnadsskyldighet och löfte om hyra?

Vad gäller om en kommun säljer mark och samtidigt överenskommer med köparen om att det ska uppföras en byggnad på marken?

I detta fall en sedan byggnad som kommunen sedan avser att hyra. Det kanske inte överenskommes i köpekontraktet men byggnaden är av sådan typ att det inte är många andra än kommunen som kan hyra den. Exempelvis ett gruppboende.

I detta fall hur ju de boende själva sina lägenheter men ofta hyr kommunen också en lägenhet/lokal i samma byggnad.

Marköverlåtelsen omfattas ju inte av LOU och så inte heller hyra av lokaler. Dock finns väl något fall från EG-domstolen (från ett ärende i Italien?) där det fastslås att det kan handla om en "förtäckt byggentreprenad" om kommunen haft ett betydande inflytande över den byggnad som ska uppföras?

Om kommunen själva hade velat uppföra byggnaden på egen mark skulle ju upphandling av byggentreprenaden skett.

Vad gäller generellt och är detta okej eller finns det, i teorin, en risk att försöka kringgå (och då också bryta mot) LOU?

Hej,

Förvärv av fastigheter som är undantagna upphandlingslagstiftningen, genom det så kallade hyresundantaget, har försökt tillämpas med ett antal olika avtalskonstruktioner. Det finns ett antal olika rättsfall från EU-domstolen som är av intresse när man ska bedöma om ett kontrakt är att betrakta som ett upphandlingspliktigt byggentreprenadkontrakt eller ett hyresavtal som inte behöver upphandlas.

Det huvudsakliga syftet är avgörande
Av rättsliga avgöranden framgår att konstlade upplägg som genomförs i syfte att kringgå upphandlingsskyldigheten inte är tillåtet och det är kontraktets huvudsakliga syfte som avgör om kontraktet ska bedömas som ett kontrakt om hyra eller ett byggentreprenadkontrakt.

Det kan därmed vara fråga om en upphandling av en byggentreprenad om den upphandlande myndigheten har sålt en fastighet och därefter hyr densamma med en byggnad på. Varken transaktionen att sälja fastigheten eller att hyra en byggnad är var för sig upphandlingspliktig, men tillsammans kan de utgöra ett upphandlingspliktigt byggentreprenadkontrakt. Såväl nationella domstolar som EU-domstolen har i sin praxis prövat flera separata transaktioner gemensamt för att avgöra om slutresultatet är upphandlingspliktigt eller inte.

Den upphandlande myndigheten får inte utöva ett avgörande inflytande
Det rättsfall som jag tror att du frågar efter är EU-domstolens mål C-213/13 Impresa Pizzarotti. I domen konstaterade domstolen att byggnaderna dels skulle uppföras i enlighet med kommunens önskemål, dels att uppförandet av byggnaderna inte ens hade påbörjats när leverantören lämnade anbud avseende ett hyresavtal. Sammantaget ansågs kommunen haft ett bestämmande inflytande (avgörande inflytande) över byggnadsverkens utformning och att kontraktets huvudsakliga syfte var att uppföra ett offentligt byggentreprenadkontrakt.

Konkurrensverket har även i ett tillsynsbeslut kommit fram till att ett projekt med flera separat tecknade kontrakt varit upphandlingspliktigt vid en helhetsbedömning. Det aktuella projektet innebar att en ny byggnad uppfördes för att sedan hyras av en upphandlande organisation. Entreprenadavtalet hade upphandlats i enlighet med LOU men inte valet av projektpartner och framtida hyresvärd.

Konkurrensverket poängterar att när ett projekt består av såväl upphandlingspliktiga som icke-upphandlingspliktiga anskaffningar (som införskaffas genom separat tecknade kontrakt) så är det viktigt att bedöma om projektet utgör en helhet och om de aktuella kontrakten är objektivt delbara eller inte. Om kontrakten inte är objektivt delbara gäller huvudsaksprincipen för att avgöra vilket regelverk, om något, som är tillämpligt. Avtalet med projektpartnern och hyresvärden var enligt Konkurrensverket avhängiga av varandra och skulle därför bedömas som en odelbar enhet. Det huvudsakliga kontraktsföremålet bedömdes vidare vara ett offentligt byggentreprenadkontrakt som borde ha upphandlats enligt reglerna i LOU.

Sammanfattningsvis måste man i varje enskilt fall titta på de omständigheter som föreligger för att avgöra om kontraktet är ett upphandlingspliktigt byggentreprenadkontrakt eller ska betraktas som ett hyresavtal som är undantaget från upphandlingsplikt.

Läs mer
Se exempel på prövning av hyresundantagets tillämplighet i Kammarrätten i Göteborgs avgörande av den 27 februari 2009 i mål nr 7477–08, Förvaltningsrätten i Växjös dom i mål nr 3697–16 och Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 4397–18.

Källhänvisningar

• mål C-480/06 Kommissionen mot Tyskland – konstlade upplägg i syfte att kringgå upphandlingsskyldigheten inte är tillåtet och det är kontraktets huvudsakliga syfte som avgör om kontraktet ska bedömas som ett kontrakt om hyra eller byggentreprenad
• Kammarrätten i Sundsvall mål nr 2264–12 och Kammarrätten i Stockholm, mål nr 2737–14 – exempel på domar som har prövat betydelsen av flera separata transaktioner gemensamt för att avgöra om slutresultatet är upphandlingspliktigt eller inte 
• Konkurrensverkets beslut, dnr 502/2020 – när ett projekt består av såväl upphandlingspliktiga som icke-upphandlingspliktiga anskaffningar (som införskaffas genom separat tecknade kontrakt) så är det viktigt att bedöma om projektet utgör en helhet och om de aktuella kontrakten är objektivt delbara eller inte. Om kontrakten inte är objektivt delbara gäller huvudsaksprincipen för att avgöra vilket regelverk, om något, som är tillämpligt
• prop. 2006/07:128, s. 290 – tolkningen av hyresundantaget.

Med vänliga hälsningar,

Hej

Spännande läsning.

Hur blir det om Kommunen säljer mark som man vill skall bebyggas, i avsikt att sedan hyra byggnaderna. Själva byggkontraktet upphandlar sedan kommunen som vanligt. Efter avslutad upphandling överlåtes byggkontraktet på det företag som förvärvat marken. Byggnaden uppförs och bekostas av företaget som förvärvat marken. Efter färdigställandet av byggnaden förhyr Kommunen byggnaden.

Hej!

Det är oklart om hyresundantaget kan tillämpas i den situation du beskriver. Som Mattias har skrivit i sitt svar ovan så kan det vara frågan om en upphandling av en byggentreprenad om den upphandlande myndigheten har sålt en fastighet och därefter hyr densamma med en byggnad på.

Försäljningen av marken samt hyran av byggnaden är i sig undantaget från upphandlingsskyldigheten, men desto större inflytande den upphandlande myndigheten har över byggnadens utformning, desto större är sannolikheten att hyresundantaget inte är tillämpligt och att hela affären ska konkurrensutsättas. Det är alltså kontraktets huvudsakliga syfte som avgör om det ska bedömas som ett hyresavtal eller ett byggentreprenadkontrakt. Notera även att undantagsbestämmelsen ska tillämpas restriktivt.

Med vänliga hälsningar,