Tjänstekoncession vs. hyreskontrakt

Finns det någon vägledning kring gränsdragningen mellan vad som utgör en tjänstekoncession och en "vanligt" hyreskontrakt, det vill säga som faller utanför tillämpningsområdet för LUK.

Om en upphandlande myndighet har lokaler som hyrs ut till exempelvis restaurang, café, butik, gym, hotell och så vidare, blir detta per automatik tjänstekoncessioner eller kan de ses som hyreskontrakt. Eller finns det någon gräns för hur mycket UM kan vara inne och styra i kontraktet vad gäller innehåller etc., som påverkar gränsdragningen?

Det finns en del vägledning kring gränsdragning tjänstekoncession/tjänstekontrakt men genom LUK så blir det kanske mer intressant att se vad som faller utanför även den lagen.

Tack på förhand.

Hej,

Vi känner inte till att det finns någon särskild auktoritativ vägledning kring just denna gränsdragningsfråga.

För att tydliggöra vill vi notera att hyresundantaget avser situationen när den upphandlande myndigheten hyr eller anskaffar lokaler på annat sätt, inte situationer där den upphandlande myndigheten hyr ut lokalen till någon annan. Om en upphandlande myndighet enbart hyr ut en lokal till någon annan är det alltså inte fråga om att avtalet faller utanför lagens tillämpningsområde på grund av hyresundantaget, utan det beror på att det i regel inte kan anses att det då rör sig om en åtgärd som vidtas i syfte att anskaffa tjänster eller byggentreprenader.

Om avtalet däremot avser anskaffning av en tjänst ska detta dock upphandlas enligt tillämplig lagstiftning, även om avtalet om tjänsten förenas med ett hyresavtal, eller med ett krav på att tjänsten ska utföras i en viss lokal.

Tjänstekoncessioner kännetecknas av en situation där den upphandlande myndigheten överför rätten att utnyttja en viss tjänst till en koncessionsinnehavare, vilken inom ramen för det ingångna kontraktet har en viss ekonomisk frihet att bestämma villkoren för hur denna rätt utnyttjas och därmed också i huvudsak står riskerna med detta utnyttjande.

I sak ser vi det som att bedömningen av avtalets huvudsakliga syfte är det som ska styra om avtalet avser ett rent hyresavtal eller om det faktiskt är fråga om en anskaffning av en tjänst där hyra av en lokal är förenat med utförandet av tjänsten. En tjänstekoncession är i slutändan ett kontrakt av samma slag som ett tjänstekontrakt men som innebär att ersättningen för tjänsterna helt eller delvis utgörs av rätt att utnyttja tjänsten och verksamhetsrisken övertas av koncessionshavaren.

Källhänvisningar

• 3 kap. 19 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) respektive 3 kap. 27 § lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner (LUK) – hyresundantaget i LOU respektive LUK
• 1 kap. 2 § LUK – LUK:s tillämpningsområde
• 1 kap. 13 § LUK – definition av koncession
• Högsta förvaltningsdomstolens dom HFD 2012 ref. 29 – det kan vara frågan om anskaffning av en upphandlingspliktig tjänst även om den förenades med ett hyresavtal, eller med ett krav på att tjänsten ska utföras i en viss lokal, domen avser rättsläget innan LUK trädde ikraft
• C‑300/07 Oymanns punkt 71 – om kännetecknen för en tjänstekoncession.

Uppdaterad: den 2 oktober 2019

Med vänlig hälsning