Hur fri är man att utforma innehållet i en tjänstekoncession?

Har en fråga som rör hur fri man är att utforma innehållet i ett tjänstekoncessionskontrakt.

I nuläget äger vår förvaltning driften av en avfallsanläggning, med ett antal tjänstekontrakt kopplade till vissa områden. För att förenkla frågan kan man säga att det finns en ÅVC-anläggning dit kommuninvånare kan lämna sitt sorterade avfall i olika fraktioner (träd och ris, brännbart, metall och så vidare) samt en sorteringsanläggning. Till sorteringsanläggningen tippas det utsorterade avfallet från ÅVC (”ÅVC-materialet”) samt även inkommande grovavfall från privata företag. Avfallet till sorteringen omhändertas och för detta tas en tippavgift ut från oss som ägare till anläggningen. Idag utförs sorteringstjänsten via ett tjänstekontrakt.

Låt oss säga att sorteringstjänsten istället upphandlas som en koncession (LUK), där en entreprenör tar över hela sorteringsanläggningen och själva tar de intäkter som genereras från tippavgifter, det vill säga från inkommande ÅVC-material och grovavfall. Detta skapar helt plötsligt en kostnad för oss eftersom vårt ÅVC-material behöver tas om hand (en konkurrensutsatt tjänst) utan att vi själva äger en sorteringsanläggning i egen regi. Kan vi som ägare till anläggningen utforma kontraktet så att vårt eget ÅVC-material ska omhändertas utan kostnad av koncessionshavaren i utbyte mot att sorteringsanläggningen får nyttjas utan avgift?

Alternativet blir annars att upphandla ytterligare ett tjänstekontrakt enligt LOU för omhändertagande/tippning av ÅVC-material. Hur fri är man att utforma en koncession för verksamheter som idag sköts i egen regi?

Hej Niklas,

Vad som karakteriserar en tjänstekoncession och skiljer den från tjänstekontraktet är att ersättningen helt eller delvis utgörs av en rätt att utnyttja tjänsten. Vid tjänstekoncessioner ska också verksamhetsrisken överföras till koncessionshavaren.

Koncessionshavaren ska anses överta verksamhetsrisken om denne, vid normala verksamhetsförhållanden, inte är garanterad att få tillbaka de investeringar som gjorts och de kostnader som uppstått under utnyttjandet av koncessionen. Den del av risken som överförs på koncessionshavaren ska omfatta verklig exponering för förändringar på marknaden.

I tidigare rättsavgöranden från EU-domstolen har det ställts krav på att hela eller en betydande del av den risk som är förenad med utnyttjandet av tjänsten övergår till leverantören för att det ska vara fråga om en koncession.

I Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/23/EU (LUK-direktivet) anges inte uttryckligen att det finns något krav på att det ska vara hela eller en betydande del av verksamhetsrisken som ska överföras till koncessionshavaren. Regeln har tolkats olika av regeringen och Konkurrensverket och regeringen har konstaterat att innebörden av regeln kommer ytterst att få avgöras i rättstillämpningen.

Med redogörelsen ovan i beaktande finns det självklart ett utrymme att utforma villkoren i en koncession på olika sätt. Det krävs även en del kunskap om själva koncessionsföremålet och marknaden för att kunna bilda sig en uppfattning om när ett upplägg i ett specifikt fall är att betrakta som en tjänstekoncession och inte ett tjänstekontrakt. Tyvärr saknar jag kunskap inom det aktuella området varför det är svårt för mig att kunna göra en kvalificerad bedömning, men jag kan generellt sett inte se något principiellt hinder mot att en koncession kan innehålla villkor som ger den upphandlande myndigheten en viss rättighet, under förutsättning att övriga kriterier för att en tjänstekoncession ska föreligga är uppfyllda.

Källhänvisningar

• 1 kap. 13 § lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner (LUK) – definition av koncession
• 1 kap. 23 § LUK – vad som avses med övertagande av verksamhetsrisk
• prop. 2015/16:195 s. 352–353 – i tidigare rättsavgöranden från EU-domstolen har det ställts krav på att hela eller en betydande del av den risk som är förenad med utnyttjandet av tjänsten övergår till leverantören för att det ska vara fråga om en koncession
• artikel 5.1 andra stycket Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/23/EU (LUK-direktivet) – det anges inte uttryckligen att det finns något krav på att det ska vara hela eller en betydande del av verksamhetsrisken som ska överföras till koncessionshavaren.

Med vänlig hälsning