Är det förenligt med LOU att inte ge en ny verksamhet möjlighet att delta i en upphandling?

Hej!

Vi svarar regelbundet på upphandlingar inom främst social omsorg. I en upphandling som är aktuell ställer upphandlaren krav på att just den specifika verksamheten man upphandlar måste ha varit igång i 1 år för att man ska vara aktuell för att bli upphandlad. Är detta krav förenligt med gällande lagstiftning? Det utesluter nya företag att svara på upphandlingen oaktat om man har relevant erfarenhet, och relevant kunskap.

Hej Lena,

Vi kan tyvärr inte göra några bedömningar av ställda krav i enskilda upphandlingar inom ramen för vår frågeservice. Vilka krav som får ställas i en upphandling måste bedömas utifrån förutsättningarna i varje enskilt fall. Det innebär att ett krav i ett fall mycket väl kan vara tillåtet (och lämpligt) att ställa, medan samma krav i en annan upphandling med andra förutsättningar inte är tillåtet att ställa på grund av att kravet i det fallet inte anses ligga inom ramen för de grundläggande upphandlingsprinciperna.

När en upphandlande myndighet utformar sina upphandlingsdokument ska kraven vara förenliga med proportionalitetsprincipen. För att ett krav ska vara proportionerligt ska kravet ha ett naturligt samband med och stå i proportion till det behov som ska täckas. En bedömning om ett visst krav är proportionerligt kan gå till på flera sätt men sker vanligen i tre steg. Det första innefattar frågan om åtgärden är ägnad att tillgodose det avsedda ändamålet. Det andra steget utgörs av en prövning av om den är nödvändig för att uppnå det avsedda ändamålet. Till sist bedöms om den fördel som det allmänna vinner står i rimlig proportion till den skada som åtgärden förorsakar berörda enskilda intressen (jämför bland annat C-234/03 Contse).

När det kommer till krav på leverantören i form av kvalificeringskrav kan den typen av krav, beroende på hur de är utformade, ibland innebära svårigheter för nystartade företag att leva upp till. Det kan till exempel gälla krav på erfarenhet eller att företaget ska ha en viss lägsta omsättning eller liknande. När den upphandlande myndigheten utformar sina krav kan det vara lämpligt att man har nystartade företag i åtanke så att kraven formuleras på ett sätt som underlättar för sådana företag att kunna lämna anbud i upphandlingen.

I ett antal rättsavgöranden har de svenska domstolarna kommit fram till att olika kvalificeringskrav i vissa fall har inneburit en diskriminering för nystartade företag, medan man i andra fall har kommit fram till att liknande kvalificeringskrav inte strider mot de allmänna principerna även om kraven innebär att nystartade verksamheter inte kan uppfylla kraven.

Se till exempel inlägget Krav på omsättning för nystartade företag och däri hänvisade domar (i dessa fall rörde det sig förvisso om krav på ekonomisk och finansiell ställning). Se även inlägget Går det att åberopa referenser från tidigare anställning?. Som min kollega nämner i det sist hänvisade inlägget så har leverantörer som inte själva uppfyller kvalificeringskraven en långtgående möjlighet att åberopa kapacitet från andra företag för att på så sätt kunna uppfylla kraven och därmed kunna lämna anbud i en upphandling.

Slutsatsen är att det är förutsättningarna i det enskilda fallet och hur kraven är utformade som styr om kraven anses vara tillåtna eller inte.

Källhänvisningar

• 14 kap. lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – kvalificeringskrav.

Med vänlig hälsning