Omfattas samarbeten mellan koncernbolag av frivilliga uteslutningsgrunden 13 kap. 3 § punkten 4 LOU

Hej!

Kan den rubricerade bestämmelsen, enligt er mening, innebära hinder även för koncernbolag att samarbeta?

Enligt traditionella konkurrensregler är ju samarbete mellan koncernbolag normalt inte förbjudet, trots att samarbetet skulle ha varit det om bolagen inte varit i koncernförhållande med varandra. Frågan gäller särskilt situationen då koncernbolagen är helägda av samma moderbolag, dvs. koncernbolagen är "helsystrar". Kan det göras en annan bedömning enligt LOU än enligt konkurrenslagen?

Vänliga hälsningar
"Rasmus"

Hej Rasmus,

Det stämmer att samarbeten mellan företag som ingår i samma ekonomiska enhet (till exempel inom en koncern) normalt sett inte bryter mot förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete.

Vad gäller den frivilliga uteslutningsgrunden avseende möjligheten att utesluta en leverantör från att delta i en upphandling om leverantören har ingått överenskommelser med andra leverantörer som syftar till att snedvrida konkurrensen så gäller denna bestämmelse dock oavsett om överenskommelsen skett mellan två fristående leverantörer eller två leverantörer som ingår i samma ekonomiska enhet. Bestämmelsen tar alltså inte hänsyn till vilken organisatorisk koppling leverantörerna har i förhållande till varandra.

Ett exempel på när bestämmelsen skulle kunna bli tillämplig i förhållande till koncernbolag är om två anbudsgivare, som ingår i samma ekonomiska enhet, lämnar varsitt anbud i en upphandling och där anbuden varken är oberoende eller självständiga från varandra. Att inte tillämpa den frivilliga uteslutningsgrunden i detta fall och tillåta anbudsgivare som ingår i samma ekonomiska enhet att lämna samordnade eller överenskomna anbud skulle riskera att strida mot likabehandlingsprincipen och därmed ge dessa anbudsgivare oberättigade fördelar gentemot övriga anbudsgivare.

Det är oklart om även andra samarbeten mellan koncernbolag, det vill säga företag som ingår i samma ekonomiska enhet, kan omfattas av uteslutningsgrunden trots att konkurrensreglerna inte gäller mellan dessa företag. En förutsättning för att bestämmelsen ska kunna tillämpas är dock att överenskommelsen har gjorts i syfte att snedvrida konkurrensen.

I slutändan är det ytterst upp till rättstillämpningen, det vill säga domstolarna, att avgöra om en överenskommelse mellan koncernbolag i det enskilda fallet utgör ett tillräckligt skäl till att utesluta en leverantör från att delta i en upphandling.

Källhänvisningar

• prop. 2007/08:135 s. 185 – åtgärder eller förfaranden inom en ekonomisk enhet omfattas överhuvudtaget inte av konkurrensreglerna
• 13 kap. 3 § punkten 4 i lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – en upphandlande organisation som har tillräckligt sannolika indikationer på att leverantören har ingått överenskommelser med andra leverantörer som syftar till att snedvrida konkurrensen får utesluta leverantören från att delta i upphandlingen
• EU-domstolens dom i mål nr C-531/16, Specializuotas transportas punkten 21 – det finns inte något generellt förbud för företag som har band sinsemellan att lämna anbud i en och samma upphandling
• EU-domstolens dom i mål nr C-416/21, Landkreis Aichach-Freiberg mot J. Sch. Omnibusunternehmen punkten 38 och 59 – uteslutningsgrunden enligt artikel 57.4 första stycket d i LOU-direktivet (13 kap. 3 § punkten 4 i LOU) kan tillämpas även på företag som har en anknytning tillvarandra. Att tillåta anknutna företag att lämna anbud som inte är självständiga och oberoende skulle strida mot likabehandlingsprincipen.

Med vänliga hälsningar,