Är det rimligt att ställa krav som innebär betydande arbetsinsatser för anbudsgivaren?

Hej!

Förbereder ett anbud där vi funderar på om ett av de skall krav som ställts är förenligt med LOU.

Upphandlande bolag som är 100% kommunal ägt ställer kravet på leverantören att leverantören skall tillhandahålla samma betaltjänst som kommunen använder och har upphandlat tidigare.

"Leverantören ska minst erbjuda en tjänsteleverantör av mobila betalningskanaler. Beställarens ägares (XXX kommun) tjänsteleverantör ska ingå som en av tjänsteleverantörerna för detta."

Detta skall krav exkluderar alla leverantörer som har avtal, med andra likvärdiga tjänsteleverantörer, innehållande konkurrens klausuler som förhindrar tecknande av avtal med Beställarens ägares tjänsteleverantör.

Det gör också leverantören bunden att byta tjänsteleverantör i det fall Beställarens ägare genomför en ny upphandling av tjänsteleverantör där annan tjänsteleverantör än nuvarande tilldelas kontraktet.

Det kan också vara så att Beställarens ägares tjänsteleverantör vägrar skriva avtal med någon/några av de leverantörer som önskar lämna anbud varför Beställarens ägares tjänsteleverantör ges ett direkt avgörande inflytande över vem som kan lämna anbud i denna LOU upphandling.

Tack för svar!

Hej Anders!

Vi kan inte göra en bedömning i ett enskilt fall inom ramen för Upphandlingsmyndighetens Frågeservice, varför vårt svar blir av mer generell karaktär.

Obligatoriska krav ska avse egenskaper hos det som upphandlas. Av de grundläggande upphandlingsprinciperna följer att specifikationerna ska tillåta leverantörer att delta på lika villkor i upphandlingsförfarandet. Specifikationerna får inte heller innebära omotiverade hinder mot öppen konkurrens.

Om det leder till att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas får tekniska specifikationer som utgångspunkt inte innehålla hänvisningar till ett fabrikat som karakteriserar varor som tillhandahålls av en specifik leverantör. Går det inte att beskriva kontraktsföremålet på något allmänt sätt får sådana hänvisningar, enligt andra stycket, ändå förekomma men ska då följas av orden ”eller likvärdigt”.

Ett krav med innebörden att den offererade produkten på ett eller annat sätt ska anpassas till den befintliga, eller sedan tidigare offererade, tekniska miljön hanteras primärt inom ramen för en proportionalitetsbedömning. En sådan bedömning sker i tre steg där det prövas om kravet är en lämplig och effektiv åtgärd för att uppnå det eftersträvade syftet, därefter om kravet är nödvändigt för att det eftersträvade syftet ska uppnås och slutligen om den negativa effekten av kravet är oproportionerlig eller överdriven jämfört med det eftersträvade syftet.

Kammarrätten i Stockholms har i ett mål konstaterat att om kravet förhindrar andra leverantörer att lämna konkurrenskraftiga anbud på grund av att de inte är anpassade till den befintliga tekniska miljön hos den upphandlande myndigheten, ska det innebära att betydande och omfattande arbetsinsatser krävs av den upphandlande myndigheten för att kravet ska anses proportionerligt. Tröskeln för vad som anses vara betydande och omfattande arbetsinsatser bedöms tämligen hög. Hade det dock varit så att samtliga anbudsgivare varit tvungna att anpassa sina offererade produkter i lika hög utsträckning är det troligt att kravet inte hade ansetts som oproportionerligt, men då endast ett anbud kunde lämnas in bedömdes det obligatoriska kravet i det aktuella fallet inte vara förenligt med proportionalitetsprincipen. Förutsättningarna i det enskilda fallet har dock stor inverkan på om kravet kan ses som förenligt med de grundläggande principerna för offentlig upphandling.

Källhänvisningar

• 9 kap. 6 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – tekniska specifikationer får som utgångspunkt inte innehålla hänvisningar till ett fabrikat som karakteriserar varor som tillhandahålls av en specifik leverantör
• Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 3560–14 – om krav förhindrar andra leverantörer att lämna konkurrenskraftiga anbud.

Med vänlig hälsning