Kan en leverantör uteslutas vid åsidosättande av miljö-, sociala och arbetsrättsliga skyldigheter?

Enligt 13 kap. 3 § 1 LOU får en upphandlande myndighet utesluta en leverantör från att delta i en upphandling om myndigheten kan visa att leverantören har åsidosatt tillämpliga miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldigheter.

Tycker det är lite otydligt, när kan den upphandlande myndigheten utesluta en anbudsgivare med hjälp av 13 kap. 3 § 1 LOU?

Hej Anna,

Först och främst bör det noteras att det är frivilligt för upphandlande myndigheter att utesluta en anbudsgivare om myndigheten kan visa på åsidosättande av skyldigheterna enligt bestämmelsen.

Möjligheten till att utesluta leverantörer enligt bestämmelsen är till för att säkerställa efterlevnaden av de miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter som är tillämpliga på den ort där byggentreprenaden utförs eller tjänsterna tillhandahålls och som följer av lagar, författningar och beslut både på nationell nivå och unionsnivå, samt av kollektivavtal, förutsatt att dessa bestämmelser och deras tillämpning överensstämmer med unionsrätten.

Det är svårt att lämna några exempel på när en upphandlande myndighet får tillämpa bestämmelsen. Av förarbetena framgår endast att skyldigheterna som avses kan följa av bland annat lagar och andra författningar eller av kollektivavtal. Det framgår alltså inte vilken allvarlighetsgrad ett åsidosättande ska ha för att kunna leda till uteslutning enligt bestämmelsen. Såvitt vi känner till finns inte heller någon relevant praxis. Den upphandlande myndigheten måste göra en bedömning av överträdelsens allvarlighet, hur lång tid som gått sedan det inträffade och vilka åtgärder som leverantören har infört för att förebygga återupprepning.

Av övervägandena i genomförandeutredningens delbetänkande framgår att ett beslut om uteslutning är ett resultat av en proportionalitetsavvägning som ytterst tar sikte på bristernas faktiska betydelse för leverantörens yrkeskvalifikationer för den upphandling som är aktuell. Notera dock att skyldigheterna inte behöver framgå av upphandlingsdokumenten utan kan följa av de särskilda regler som är tillämpliga på de områden som anges i bestämmelsen.

En indikation som framkommer i ett ärende kan inte utan vidare läggas till grund för ett beslut om uteslutning. Som framgår av avgöranden från EU-domstolen ska det göras en prövning av i vilken utsträckning omständigheterna är av betydelse för den aktuella upphandlingen. Det beror följaktligen på omständigheterna i det enskilda fallet om anbudsgivarens åsidosättande av tillämpliga miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldigheter är tillräckliga för att leda till uteslutning.

Det räcker med att den upphandlande myndigheten ”på något lämpligt sätt kan påvisa” att grund för uteslutning föreligger. När det gäller beviskravet och bevisbördan är det den upphandlande myndigheten som ska göra sannolikt att det finns förutsättningar för uteslutning.

Källhänvisningar

• 13 kap. 3 § punkten 1 lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – en upphandlande myndighet får utesluta en leverantör från att delta i en upphandling om myndigheten kan visa att leverantören har åsidosatt tillämpliga miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldigheter
• skäl 37 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU (LOU-direktivet) – exempel när bestämmelsen kan tillämpas, 13 kap. 3 § punkten 1 LOU genomför artikel 57.4 a LOU-direktivet
• prop. 2015/16:195 s. 1116 – skyldigheterna som avses kan följa av bland annat lagar och andra författningar eller av kollektivavtal
• SOU 2014:51 s. 194–195 – övervägandena i genomförandeutredningens delbetänkande
• prop. 2015/16:195 s. 1086 – skyldigheterna behöver inte framgå av upphandlingsdokumenten utan kan följa av de särskilda regler som är tillämpliga på de områden som anges i bestämmelsen
• C‑538/07 Assitur punkt 32 – det ska göras en prövning av i vilken utsträckning omständigheterna är av betydelse för den aktuella upphandlingen
• artikel 57.4 a LOU-direktivet – det räcker med att den upphandlande myndigheten ”på något lämpligt sätt kan påvisa” att grund för uteslutning föreligger
• HFD 2013 ref. 61 – när det gäller beviskravet och bevisbördan är det den upphandlande myndigheten som ska göra sannolikt att det finns förutsättningar för uteslutning.

Med vänliga hälsningar,