Ska LOU tillämpas vid försäljning av fibernätverk?

Om en kommun säljer sitt fibernätverk till en privat aktör, för att sedan bli kund hos den privata aktören, vid vilken tidpunkt blir LOU tillämpligt? Är det bara vid köpet av tjänsten av datakommunikation som LOU blir tillämpligt eller kan LOU aktualiseras i några andra skeden i processen?

Hej,

Vad gäller tidpunkten blir lagen om offentlig upphandling (LOU) tillämplig när en kommun köper in något från privata aktörer. LOU aktualiseras alltså inte då kommunen säljer något till privata aktörer.

Källhänvisningar

• 1 kap. 2 § lag om offentlig upphandling (2016:1145) (LOU) – LOU:s tillämpningsområde.

Uppdaterad: den 23 augusti 2019

Med vänliga hälsningar,

Hej igen,

Om försäljningen innehåller en klausul att kommunen efter försäljningen blir kund till den privata aktören, eller om det blir en naturlig följd av försäljningen, då denna aktör blir den enda som kan sälja åt kommunen, blir LOU tillämpligt i sådana fall?

Hej igen,

Detta är en komplex fråga och vi vill framhålla att vi inte besvarar frågor om enskilda ärenden. Generellt kan dock sägas att den situation du beskriver bland annat skulle kunna aktualisera frågor om det så kallade teleundantaget, tillämpning av lagen om upphandling av koncessioner (LUK) samt blandade kontrakt.

Teleundantaget
Enligt teleundantaget i 3 kap. 6 § lagen om offentlig upphandling (LOU) behöver en upphandlande myndighet som tillhandahåller och driver bland annat bredbandsnät för allmänheten, inte genomföra offentliga upphandlingar för att bedriva en sådan verksamhet. Undantaget kan till exempel bli aktuellt om en kommun eller ett kommunalt bolag, som driver ett bredbandsnät, köper in anläggningsarbeten för att gräva ner fiberkablar i marken.

Enligt två olika domar från kammarrätterna i Göteborg och Sundsvall gäller dock inte teleundantaget i LOU om en kommun låter ett privat företag tillhandahålla och driva ett bredbandsnät. För att läsa domarna, se Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 3684–14 samt Kammarrätten i Sundsvalls dom i mål nr 2902–14.

Du kan läsa mer om teleundantaget i inlägget Teleundantaget: Skippa upphandling av fiber i vår Frågeportal.

Tjänstekoncession
Om teleundantaget inte är tillämpligt kan man fråga sig om det rör sig om en tjänstekoncession enligt LUK. För att LUK ska vara tillämplig på en upphandling måste bland annat två kriterier uppfyllas:

1. Ersättningen för tjänsten utgörs antingen av enbart rätten att utnyttja tjänsten som är föremål för kontraktet eller av både en sådan rätt och betalning.
2. Kontraktet ska medföra att verksamhetsrisken överförs till koncessionshavaren. Med verksamhetsrisk avses bland annat att koncessionshavaren inte är garanterad att få tillbaka de investeringar som gjorts och de kostnader som uppstått under utnyttjandet av koncessionen.

Läs även inlägget Vad är en tjänstekoncession? i vår Frågeportal.

En bedömning om ett specifikt avtal är ett tjänstekontrakt eller en tjänstekoncession är något som måste bedömas utifrån omständigheterna i det enskilda fallet. Läs mer om gränsdragning i inlägget Är upphandling av inkassotjänster en tjänstekoncession? i vår Frågeportal. Du kan läsa mer om koncessioner på vår webbplats.

Blandade kontrakt
Slutligen kan den situation du beskriver även aktualisera frågan om blandade kontrakt, det vill säga kontrakt som avser flera olika slag av upphandling alternativt ett kontrakt som avser dels upphandling som regleras i LOU, dels annan upphandling. Bestämmelser om blandade kontrakt finns i 2 kap. LOU.

Med vänliga hälsningar,