Är det okej att utvärdera enbart kvalitet?

Vi har ett par upphandlingar framför oss där vi har öronmärkta pengar för vissa konsulttjänster.

Enligt LOU så ska anbuden utvärderas enligt bästa förhållandet mellan pris och kvalitet, men är det okej att vi sätter priset och sedan bara utvärderar kvalitet och antar det anbud som ger maximal kvalitet?

Vi har de pengar vi har, de bör göras av med på uppdraget och det är viktigt för oss att det blir hög kvalitet i utförandet. Tanken är då att poängsätta anbuden efter hur hög kvalitet de uppfyller när det gäller erfarenhet, referenser och branschkunskap enligt en nog beskriven poängmodell.

Eller räknas detta som bästa förhållandet mellan pris och kvalitet ändå, eftersom de som vill ha mer pengar för uppdraget inte lämnar anbud alls? Men vad ska vi kalla vår utvärderingsmodell?

Hej Camilla,

Ja, det går bra. Grunden du avser att använda vid utvärderingen är bästa förhållandet mellan pris och kvalitet. Det är möjligt att låta kostnadselementet ha formen av ett fast pris eller en fast kostnad och låta leverantörerna endast konkurrera med kvalitetskriterier på det sättet du beskriver.

Gällande vad ni ska kalla utvärderingsmodellen finns det inga rätt eller fel då det inte finns några vedertagna begrepp eller standarder för poängmodeller.

Källhänvisningar
prop. 2015/16:195 s. 788 – det är möjligt att låta kostnadselementet ha formen av ett fast pris eller en fast kostnad och låta leverantörerna endast konkurrera med kvalitetskriterier.

Med vänlig hälsning

Hej,

är det fortfarande ok att sätta ett bestämt pris för en tjänst (upphandlande myndighet bestämmer vilket pris vi kommer att betala för tjänsten) och sedan bara utvärdera på kvalitetskriterier? Jag tänkte eftersom ert svar publicerades 2017 och sedan dess har det har kommit en ny dom om golvpriser.

Hej Matilda,

Det är fortfarande tillåtet att använda fast pris och utvärdera på enbart kvalitetskriterier. Att det är möjligt att låta kostnadselementet ha formen av ett fast pris eller en fast kostnad och låta leverantörerna endast konkurrera med kvalitetskriterier framgår av förarbetena till lagen om offentlig upphandling (LOU) (se prop. 2015/16:195 s. 788). Detta kommer även till uttryck i artikel 67.2 andra stycket i LOU-direktivet.

Att använda fast pris är alltså inte samma sak som att sätta ett golvpris.

Läs mer golvpris i inlägget Går det att använda golvpriser respektive takpriser? i vår Frågeportal.

Med vänliga hälsningar,

Hej,

Har er uppfattning på den här frågan ändrat med anledning av Kammarrättens i Stockholm dom av den 12 juni 2020, mål nr 7398-19?

Hej Erika,

Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 7398–19 behandlar frågan om det är möjligt att tillämpa en utvärderingsmodell som enbart omfattar kvalitativa kriterier. I det aktuella fallet fanns alltså varken något pris eller någon kostnad med som tilldelningskriterium. Läs mer om detta i inlägget Tilldelning av ramavtal enbart på kvalitet i vår Frågeportal.

Kammarrätten angav i domskäl att en utvärdering med utvärderingsgrunden bästa förhållandet mellan pris och kvalitet alltid omfattar pris. Det innebär att det inte är möjligt att genomföra en ramavtalsupphandling där frågan om pris helt lämnas till avropsprocessen. Notera att domen har överklagats till Högsta förvaltningsdomstolen.

Det är alltså fortfarande, precis som min kollega skrivit tillåtet att använda fast pris och utvärdera med enbart kvalitetskriterier. Ett sådant upplägg strider inte mot nämnda dom eftersom pris finns med som ett tilldelningskriterium.

Källhänvisningar

• prop. 2015/16:195 s. 788 - det är möjligt att låta kostnadselementet ha formen av ett fast pris eller en fast kostnad och låta leverantörerna endast konkurrera med kvalitetskriterier.

Med vänlig hälsning,

Hur kan det vara tillåtet att använda fast pris och utvärdera med endast kvalitetskriterier när det inte är tillåtet att utvärdera med både pris och kvalitetskriterier men sätta ett golvpris? Båda alternativen, och i synnerhet det förstnämnda tillåtna alternativet, hindrar ju leverantörerna från att konkurrera med sitt pris.

Hej Per,

Våra svar ovan baseras på att regeringen i förarbetena till LOU uttalat att det är möjligt att låta kostnadselementet ha formen av ett fast pris eller en fast kostnad och endast låta leverantörerna konkurrera med kvalitetskriterier. Regeringens uttalande i förarbetena baseras i sin tur på artikel 67.2 andra stycket i LOU-direktivet där det framgår att kostnadselementet kan ha formen av ett fast pris eller en fast kostnad där de ekonomiska aktörerna enbart konkurrerar i fråga om kvalitetskriterier.

Frågan om det är möjligt att använda sig av ett fast pris i utvärderingen har vid ett antal tillfällen prövats i förvaltningsdomstol. Kammarrätten i Göteborg har till exempel uttalat att det är förenligt med LOU och de grundläggande upphandlingsprinciperna att enbart låta leverantörerna konkurrera med kvalitetskriterier när det finns ett kostnadselement i form av ett fast pris eller ett fast timpris.

Även Förvaltningsrätten i Stockholm har uttalat att varken LOU eller 2014 års upphandlingsdirektiv hindrar att en upphandlande myndighet använder ett fast pris i en upphandling. Domstolen menade även att det som Högsta förvaltningsdomstolen uttalat i HFD 2018 ref. 50 angående golvpris inte heller hindrar en sådan grund för utvärdering, så länge den inte kommer i konflikt med likabehandlingsprincipen eller bestämmelserna om onormalt låga anbud. Något mer utförligt resonemang om skälen till slutsatsen gavs inte av domstolen. Förvaltningsrättens dom har inte överklagats.

Frågan om fast pris vid utvärdering har ännu inte ställts på sin spets i högsta instans. Fram till dess att vägledande avgöranden anger något annat får vi utgå från den vägledning som ges i förarbetena.

Källhänvisningar

• Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 6337-6341-21 – det är möjligt att låta kostnadselementet ha formen av ett fast pris eller en fast kostnad och låta leverantörerna endast konkurrera med kvalitetskriterier. Det finns inte något hinder för att upphandlande myndigheter och enheter bestämmer ett fast pris och låter leverantörerna konkurrera i fråga om kvalitetskriterier. Detta gäller även när det fasta priset utgörs av ett pris per timme i en ramavtalsupphandling
• Förvaltningsrätten i Stockholm i mål nr 7799-20 – varken LOU eller 2014 års upphandlingsdirektiv hindrar att en upphandlande myndighet använder ett fast pris i en upphandling. Det som Högsta förvaltningsdomstolen uttalat i HFD 2018 ref. 50 hindrar inte en sådan grund för utvärdering, så länge den inte kommer i konflikt med likabehandlingsprincipen eller bestämmelserna om onormalt låga anbud.

Med vänlig hälsning,

Hej,
Sitter nu och läser denna tråd och Kammarrätten i Stockholms dom målnr 511-20.
Här anger domstolen följande:
"FMV har använt en utvärderingsmodell som utgår från ett fast s.k.
anbudspris på 1 500 kr som det därefter kan göras prisavdrag från med
100 kr respektive 50 kr för olika uppdrag inom olika områden som
anbudsgivarna har utfört. FMV har alltså inte begärt in eller tagit hänsyn
till några priser eller andra ekonomiska uppgifter vid utvärderingen av
anbuden utan det kommer att ske först vid den förnyade
konkurrensutsättningen. FMV har därmed, genom att inte utvärdera pris i
ramavtalsupphandlingen, brutit mot bestämmelserna om tilldelning av
kontrakt i LUFS."
Skälet till att upphandlingen inte behövde göras om var att leverantören inte visat tillräckligt avseende om denne lidit skada. Men oaktat det så har domstolen uttalat sig om utvärderingsmodellen och att använda endast takpris inte är OK.
Finns det något skäl till att inte ta hänsyn till denna dom?

Hej Yvonne,

Reglerna i LUFS-direktivet skiljer sig delvis från LOU och LUF
Upphandlingen som hade överprövats i det mål du hänvisar till genomfördes enligt lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet (LUFS). Reglerna i LUFS baseras på ett annat EU-direktiv än reglerna i LOU. Vad som gäller enligt LOU är därför inte alltid exakt samma som vad som gäller enligt LUFS. Bestämmelserna om utvärdering ser till exempel lite olika ut i respektive lagstiftning.

Kammarrätten hänvisar i den aktuella domen till skäl 71 i LUFS-direktivet där EU-lagstiftaren anger hur utvärderingen ska gå till vid tillämpning av utvärderingsgrunden ekonomiskt mest fördelaktiga anbud. Mot bakgrund av det som framgår i direktivet anser kammarrätten att utvärdering av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet alltid innefattar pris. Det i sin tur innebär att det inte är möjligt att genomföra en ramavtalsupphandling där frågan om pris helt lämnas till avropsprocessen.

Slutsatsen ovan stämmer överens med de slutsatser domstolen har kommit fram till vid prövning utifrån LOU (se svaret från min kollega Josefine tidigare i denna tråd). Till skillnad från LOU-direktivet innehåller dock LUFS-direktivet ingen skrivning om att det är möjligt att låta kostnadselementet ha formen av ett fast pris eller en fast kostnad. Vid prövning enligt LOU har domstolar som sagt kommit fram till att fast pris är ett tillåtet sätt att beakta pris vid utvärdering. Att motsvarande skrivning inte finns i LUFS-direktivet kan vara en anledning till att domstolen bedömde att upplägget i den aktuella upphandlingen inte var förenligt med den tillämpliga lagstiftningen, det vill säga LUFS.

Att det fasta priset inte skulle påverka den förnyade konkurrensutsättningen kan ha betydelse
En annan aspekt som kan ha haft betydelse i det aktuella fallet är att framtida tilldelning av kontrakt skulle ske genom förnyad konkurrensutsättning. Kammarrätten anger i domen att den upphandlande organisationen inte begärt in eller tagit hänsyn till några priser eller andra ekonomiska uppgifter vid utvärderingen av anbuden, utan det skulle ske först vid den förnyade konkurrensutsättningen. Genom att inte utvärdera pris i ramavtalsupphandlingen hade den upphandlande organisationen brutit mot bestämmelserna om tilldelning av kontrakt i LUFS. Att det fasta pris som angetts i ramavtalsupphandlingen inte skulle ha någon betydelse vid tilldelning av kontrakt kan ha haft betydelse i kammarrättens bedömning. Möjligen skulle bedömningen kunna se annorlunda ut om det fasta priset skulle ha betydelse vid senare tilldelning av kontrakt.

Sammanfattningsvis får det anses oklart vilken betydelse kammarrättens dom i mål 511-20 har vid upphandling enligt LOU. Att utvärderingsmodellen i det aktuella fallet underkändes kan bero på att det saknas uttryckligt stöd för användningen av fast pris vid upphandling enligt LUFS.

Fast pris är tillåtet att använda vid upphandling enligt LOU och LUF
Det kan avslutningsvis nämnas att kammarrätten meddelat dom i ett av de mål som nämns i svaret ovan där fast pris hade tillämpats i en ramavtalsupphandling enligt LOU. I det fallet bedömde kammarrätten att användningen av fast pris var tillåten (se ny hänvisning ovan). Det kan även nämnas att fast pris bör vara tillåtet att använda vid upphandling enligt lagen om upphanlding inom försörjningssektorerna (LUF) på samma sätt som vid upphandling enligt LOU med stöd av artikel 82.2 i LUF-direktivet.

Källhänvisningar

• Kammarrätten i Stockholms dom i mål 511-20 – genom att inte utvärdera pris i en ramavtalsupphandling hade den upphandlande organisationen brutit mot bestämmelserna om tilldelning av kontrakt i LUFS
• Skäl 71 i direktiv 2009/81/EG om samordning av förfarandena vid tilldelning av vissa kontrakt för byggentreprenader, varor och tjänster av upphandlande myndigheter och enheter på försvars- och säkerhetsområdet (LUFS-direktivet) – om utvärdering enligt grunden ekonomiskt mest fördelaktiga anbud
• 13 kap. 1 § lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet (LUFS) – grunder för tilldelning av kontrakt
• artikel 82.2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/25/EU (LUF-direktivet) - kostnadselementet kan också ha formen av ett fast pris eller en fast kostnad där de ekonomiska aktörerna enbart konkurrerar i fråga om kvalitetskriterier.

Med vänlig hälsning,