Kan bristande konkurrens vara ett skäl till övergång till förhandlat förfarande?

Kan bristande konkurrens vid en öppen upphandling vara skäl till övergång till förhandlat förfarande? Alltså om det bara kommer in ett anbud som i övrigt är giltigt och som lämnat ett pris som är högre än förväntat men visserligen inte oskäligt högt?

Om det inte är det, måste man då avbryta upphandlingen på grund av bristande konkurrens och sedan gå över till förhandlat förfarande med föregående annonsering? Eller kan man efter ett avbrytande gå över till förhandlat förfarande utan föregående annonsering?

Hej Camilla,

För att det ska vara tillåtet att avbryta en upphandling måste den upphandlande myndigheten ha sakligt godtagbara skäl för beslutet. Om det endast återstår en lämplig anbudsgivare kan det anses vara ett godtagbart skäl för den upphandlande myndigheten att avbryta upphandlingen.

Övergång till ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering
Under vissa förutsättningar är det tillåtet att gå från ett öppet förfarande till ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering (kallas ibland direktivstyrd direktupphandling). En upphandlande myndighet får övergå till ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering, om det vid ett öppet förfarande inte har lämnats några lämpliga anbudsansökningar eller anbud och de villkor som har angetts i de ursprungliga upphandlingsdokumenten inte har ändrats väsentligt. Med lämpliga anbudsansökningar innefattas även när inga anbudssökningar över huvud taget har lämnats.

Övergång till ett förhandlat förfarande med föregående annonsering
Utöver det får den upphandlande myndigheten även använda ett förhandlat förfarande med föregående annonsering om de anbud som lämnats vid ett öppet eller selektivt förfarande är ogiltiga eller inte acceptabla.

I författningskommentaren till bestämmelsen hänvisas till artikel 26.4 i LOU-direktivet där det anges att anbud som lämnats in av anbudsgivare som saknar de kvalifikationer som fordras, samt anbud vars pris överskrider den budget som beslutats och dokumenterats av den upphandlande myndigheten innan upphandlingsförfarandet inleds, i synnerhet är att anses som oacceptabla.

Utifrån den information du givit är det svårt att avgöra om det anbud som inkommit till skulle kunna anses som oacceptabelt. En en bedömning måste göras i det enskilda fallet.

Övergång till ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering
I ett sådant fall får en upphandlande myndighet avstå från att annonsera upphandlingen på nytt om den i förfarandet tar med endast de anbudsgivare som

1. inte ska uteslutas enligt bestämmelserna i 13 kap. lagen om offentlig upphandling (LOU),
2. uppfyller de krav som anges i 14 kap. LOU och de kriterier eller regler som myndigheten har angett att den kommer att tillämpa vid urvalet av anbudssökande, och
3. har lämnat anbud som uppfyller de formella kraven för anbudsförfarandet i det föregående öppna eller selektiva förfarandet.

Läs mer
I inlägget Övergång till förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt LOU kan du läsa mer om vilka förutsättningar som måste vara uppfyllda för att en övergång till ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering ska vara möjlig.

Källhänvisningar

• RÅ 2008 ref. 35 – om det endast återstår en lämplig anbudsgivare kan det anses vara ett godtagbart skäl för den upphandlande myndigheten att avbryta upphandlingen
• 6 kap. 12 § lag om offentlig upphandling (2016:1145) (LOU) – när övergång från öppet förfarande till förhandlat förfarande utan föregående annonsering för ske
• prop. 2015/16:195 s. 997 – med lämpliga anbudsansökningar innefattas även när inga anbudssökningar över huvud taget har lämnats.
• 6 kap. 6 § LOU – när övergång från öppet förfarande till förhandlat förfarande med föregående annonsering får ske.

Med vänliga hälsningar,

Hej Linnea!

Tack för snabbt svar.

Då blir det för mig lite konstigt i praktiken om man inte kan övergå till förhandlat förfarande utan föregående annonsering eller med föregående annonsering om det bara inkommit ett anbud (som i övrigt både är giltigt och acceptabelt) med motiveringen bristande konkurrens.

Det man som UM då gör är att avbryta (för det är troligen okej, precis som du skriver, vi har gjort det flera gånger med bristande konkurrens som skäl) och sedan går ut och upphandlar igen. Alltså egentligen samma sak i slutresultat?

De enda praktiska skillnaderna är väl att det vid avbrytande måste annonseras igen (Eller kan man hävda att man försökt och att det inte varit nog med intresse och därför upphandla med förhandlat förfarande utan föregående annonsering?) och att anbudet blir offentlig handling (vilket jag förstått att man kan undvika att lämna ut om det skulle störa kommande förhandling).

Mvh
Camilla

Hej igen Camilla,

Det stämmer att den praktiska skillnaden främst ligger i att man vid avbrytande av en upphandling måste annonsera upphandlingen på nytt, medan det inte är nödvändigt vid en övergång till förhandlat förfarande utan föregående annonsering.

Det stämmer även att en upphandlande myndighet inte är skyldig att tilldela ett kontrakt till den ende anbudsgivare som ansetts vara lämpad att delta i förfarandet. Det vill säga det är möjligt att avbryta en upphandling med hänvisning till bristande konkurrens om det endast återstår en lämplig anbudsgivare.

I nuläget är lagstiftningen formulerad på det sättet att det inte är möjligt att övergå till förhandlat förfarande utan föregående annonsering med hänvisning till bristande konkurrens. Däremot finns det inget som hindrar en upphandlande myndighet från att övergå till ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering med hänvisning till att den endast fått in ett oacceptabelt anbud. Exempelvis anbud vars pris överskrider den budget som beslutats och dokumenterats av den upphandlande myndigheten innan upphandlingsförfarandet inleds anses vara oacceptabla. Av din inledande fråga att döma kan anbudet eventuellt anses vara oacceptabelt.

Naturligtvis är det upp till den upphandlande myndigheten att välja om möjligheten till övergång till förhandlat förfarande utan föregående annonsering ska utnyttjas, eller om den väljer att avbryta upphandlingen med hänvisning till bristande konkurrens för att därefter annonsera på nytt. Väljer den upphandlande myndigheten att övergå till förhandlat förfarande med föregående annonsering finns mer att läsa i inlägget Hur går man över till förhandlat förfarande med föregående annonsering? i vår Frågeportal.

Slutligen har du rätt i att anbud i regel blir allmän handling efter avslutad upphandling. Men om en upphandlande myndighet avslutar upphandlingen på grund av att den har blivit resultatlös och den upphandlande myndigheten har för avsikt att genomföra en ny upphandling i närtid med samma föremål, har det i praxis ansetts vara ett tillräckligt skäl för att sekretessbelägga uppgifterna med hänvisning till skydd för det allmänna ekonomiska intressen.

Källhänvisningar

• EU-domstolens dom i målet C-27/98, Fracasso och Leitschutz, punkterna 31–34 – en upphandlande myndighet inte är skyldig att tilldela ett kontrakt till den ende anbudsgivare som ansetts vara lämpad att delta i förfarandet
• 19 kap. 3 § första stycket offentlighets- och sekretesslag (2009:400) (OSL) – exempel på sekretessbestämmelse som kan vara aktuell att tillämpa efter en avslutad upphandling.

Med vänliga hälsningar,

Hej,

Om bara ett av till exempel 6 st anbud går vidare till utvärdering och det anbud som går vidare blir antaget, då blir det ju ingen konkurrenssituation.

Är det möjligt att överklaga detta beslut?

Hej Johan,

Tilldelningsbeslut är ett beslut som kan överprövas. Finns det ett giltigt anbud som uppfyller alla obligatoriska krav och anbudet har lämnats in av en leverantör som uppfyller samtliga kvalificeringskrav har den upphandlande myndigheten rätt att anta anbudet. Bristande konkurrens är därför ingen bra grund att åberopa för en leverantör som vill vinna framgång vid en eventuellt överprövning.

Däremot kan beslutet att tilldela vinnaren vara felaktigt i den bemärkelsen att den upphandlande myndigheten felaktigt valt att godkänna leverantören i steg ett, eller felaktigt valt att förkasta någon annan anbudssökande som faktiskt uppfyller de kvalificeringskrav som den upphandlande myndigheten ställt upp samt att det inte föreligger omständigheter som leder till att leverantören ska uteslutas.

Vid upphandling med tvåstegsförfarande som du beskriver har det uppenbarligen funnits flera leverantörer som konkurrerat eftersom sex leverantörer lämnat anbud. Det betyder dock inte att det inte kan finnas någon annan giltig grund för att överpröva ett sådant tilldelningsbeslut som du beskriver.

Med vänliga hälsningar,