Användandet av RSK-nummer vid upphandling av VVS-material
Publicerad 24 augusti 2017
Hej,
Vi har svårigheter att tolka betydelsen av att inte få referera till en likvärdig produkt vid kravställning. Även om det är en produkt som går att beskriva kan det bli komplext i vissa fall. Till exempel i en vvs upphandling, där går det inte att i detalj beskriva hur en produkt ska se ut. I just VVS-branschen används så kallade RSK nummer för att få en standardisering av vad som syftas vid beställning. Detta kan med andra ord inte användas fortsättningsvis då RSK numret hänvisar till en leverantörs specifika produkt?
Vi har svårigheter att tolka betydelsen av att inte få referera till en likvärdig produkt vid kravställning. Även om det är en produkt som går att beskriva kan det bli komplext i vissa fall. Till exempel i en vvs upphandling, där går det inte att i detalj beskriva hur en produkt ska se ut. I just VVS-branschen används så kallade RSK nummer för att få en standardisering av vad som syftas vid beställning. Detta kan med andra ord inte användas fortsättningsvis då RSK numret hänvisar till en leverantörs specifika produkt?
Fred
Publicerad 24 augusti 2017
Hej Fred,
Att hänvisa till ett specifikt fabrikat är som huvudregel inte tillåtet. Det är tillåtet med en sådan hänvisning endast om det motiveras av det som ska anskaffas eller det annars inte är möjligt att beskriva det som ska anskaffas tillräckligt tydligt. En sådan hänvisning ska följas av orden "eller likvärdigt".
Rättsläget är oklart om undantaget är möjligt att använda vid upphandling av VVS-produkter med hänvisning till så kallade RSK-nummer (som i sin tur pekar ut visst fabrikat).
Aktuell rättspraxis avseende RSK-nummer
När det gäller användandet av RSK-nummer är avgörandena Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 7824–16 och underrättsdomen Förvaltningsrätten i Stockholms dom i mål nr 13345–16 av klart intresse. Kammarrätten gjorde samma bedömning som förvaltningsrätten. I målet tillämpas den numera upphävda LOU (gamla LOU) men någon ändring i sak i den relevanta bestämmelsen är inte avsedd. Det vill säga 9 kap. 6 § lagen om offentlig upphandling (LOU) motsvarar 6 kap. 4 § gamla LOU.
Av förvaltningsrättens dom framgår följande (notera att det finns vissa redaktionella ändringar för att lättare tillgodogöra sig texten i detta sammanhang).
Genom att i upphandlingsdokumenten hänvisa till RSK-nummer har den upphandlande myndigheten hänvisat till specifika produkter av vissa varumärken vilket regleras i 6 kap. 4 § gamla LOU (motsvarande 9 kap. 6 § LOU). Krav som ställs i upphandlingar ska beskrivas i så neutrala termer som möjligt. De tekniska specifikationerna i en kravspecifikation får därför i princip inte hänvisa till visst varumärke, eftersom sådana specifikationer normalt blir handelshindrande och därmed också innebär ett hindrande eller begränsande av den inre marknadens funktion. Det kan till exempel handla om att tidigare leverantörer eller kända varumärken favoriseras (jämför Pedersen, Upphandlingens grunder, 2011, s. 91–92)
Enligt upphandlingsdokumenten godtas likvärdiga produkter, men om en offererad produkt inte anses vara likvärdig ges ett belastningspris på produkten. Även om de aktuella referensprodukterna finns fritt tillgängliga på marknaden är det sannolikt att ett företag som normalt sett inte har produkterna i sitt sortiment eller inte samarbetar med tillverkaren av produkterna, missgynnas i förhållande till de företag som använder sig av produkterna. Enligt förvaltningsrättens mening är det generellt sett svårt att föreställa sig en situation när en hänvisning till ett specifikt varumärke i en upphandling varken gynnar eller missgynnar vissa företag (jämför Kammarrättens i Göteborg dom i mål nr 2193-10 och Falk, Lag om offentlig upphandling - en kommentar, 2009, s. 216). Förvaltningsrätten anser därför att den upphandlande myndighetens hänvisning till de aktuella referensprodukterna i varukorgen leder till att vissa företag gynnas respektive missgynnas.
Frågan är då om det varit möjligt för den upphandlande myndigheten att beskriva föremålen för upphandlingen tillräckligt preciserat och begripligt utan att hänvisa till referensprodukterna. Det framgår redan av ordalydelsen i 6 kap. 4 § gamla LOU (motsvarande 9 kap. 6 § LOU) att det endast i undantagssituationer är tillåtet att hänvisa till ett visst varumärke. I förarbetena anges att situationer som avses är då en upphandlande myndighet inte klarar att beskriva föremålet för upphandlingen i så generella termer att förfrågningsunderlaget skulle tjäna något praktiskt syfte (jämför prop. 2006/07:128 s. 193–194; jämför även Forsberg, Upphandling enligt LOU, LUF och LOV, 2009 s. 141–142) Syftet med att i undantagssituationer tillåta hänvisning till exempel till visst varumärke är alltså inte att den upphandlande myndigheten, till exempel på grund av kompetens- eller resursbrist, ska slippa beskriva föremålet för upphandlingen (jämför Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 5037–12). Syftet är i stället att underlätta för leverantörerna att förstå vad den upphandlande myndigheten efterfrågar så att de därmed kan utforma sina anbud så att de motsvarar myndighetens behov (jämför Pedersen, Upphandlingens grunder, 2011, s. 91, och Sundstrand, Offentlig upphandling - LOU och LUF, 2010, s. 146–147). Det ska således vara i princip objektivt omöjligt att beskriva föremålet för upphandlingen tillräckligt preciserat eller begripligt, för att en hänvisning till visst varumärke ska vara tillåten (jämför Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 2193–10 och Falk, Lag om offentlig upphandling - en kommentar, 2009, s. 216).
Förvaltningsrätten konstaterar att den upphandlande myndigheten inte angett varför det inte varit möjligt att beskriva föremålen för upphandlingen tillräckligt preciserat och begripligt utan hänvisning till specifika varumärken. Förvaltningsrätten noterar att den aktuella upphandlingen rör en betydande produktmängd av åtminstone delvis mycket divergerande produkter och bedömer att det finns avsevärda skillnader mellan till exempel tänkt användning och hur preciserat det går att beskriva önskade produkter. Den upphandlande myndigheten har emellertid genomgående hänvisat till RSK-nummer, även då sådan hänvisning inte framstår som nödvändig för att beskriva vad som efterfrågas. Förvaltningsrätten anser därmed att det inte är visat att det för samtliga produkter är fråga om en sådan undantagssituation där det är tillåtet med hänvisning till varumärken. Mot denna bakgrund finner förvaltningsrätten att den upphandlande myndigheten, genom att i upphandlingsdokumenten efterfråga produkter med specifika varumärken, har agerat i strid med 6 kap. 4 § gamla LOU (motsvarande 9 kap. 6 § LOU). Den omständigheten att den upphandlande myndigheten även har hänvisat till vissa produkter ur den klagande anbudsgivarens sortiment förändrar inte denna bedömning.
De ovan konstaterade bristerna i upphandlingsdokumenten i form av hänvisning till varumärken i strid med 6 kap. 4 § gamla LOU (motsvarande 9 kap. 6 § LOU) är hänförliga till det konkurrensuppsökande skedet. Den klagande anbudsgivaren har anfört att hänvisningen till specifika varumärken haft stor inverkan på deras möjligheter att lämna ett konkurrenskraftigt anbud, eftersom det räcker med belastningspriser på ett fåtal produkter för att rangordningen ska ändras. Mot bakgrund av vad som kommit fram i målet anser förvaltningsrätten att bolaget har gjort detta sannolikt. Den klagande anbudsgivaren har genom detta agerande i vart fäll riskerat att lida skada. Eftersom felet i upphandlingsdokumenten är hänförligt till upphandlingens konkurrensuppsökande skede, ska upphandlingen göras om.
---
Jag vill i sammanhanget tillägga följande vad gäller standarder (som i sig inte har någon betydelse för vad som framgår ovan gällande 6 kap. 4 § gamla LOU motsvarande 9 kap. 6 § LOU).
Vad är en standard i upphandlingsrättslig mening?
Förvaltningsrätten, med hänvisning till Kammarrätten i Sundsvalls dom i mål nr 2263–12, finner att en hänvisning till RSK-nummer utgör en teknisk specifikation som hänvisar till en standard som avses i 6 kap. 2 § gamla LOU (motsvarande 9 kap. 4 § LOU).
Det kan ifrågasättas om förvaltningsrätten och Kammarrätten i Sundsvall har kommit till en korrekt slutsats i frågan om RSK-nummer hänvisar till en standard i LOU:s mening.
En standard definieras enligt såväl gamla LOU (bilaga 4) som LOU (bilaga 3) som (med vissa redaktionella ändringar): en teknisk specifikation antagits av ett erkänt standardiseringsorgan för upprepad eller kontinuerlig tillämpning, med vilken överensstämmelse inte är obligatorisk och som är en av följande:
För det andra utpekar ett RSK-nummer en specifik produkt av ett visst fabrikat. En standard i LOU:s mening avser endast standarder för tekniska specifikationer. Detta bör rimligen inte innefatta standarder för artikelnummer, det vill säga standarder för benämning av specifika individuella produkter (på samma sätt som EAN-koder/GS1-artikelnummer). Det är en annan sak att artikelnumret i sin tur hänvisar till en databas som innehåller produktens tekniska specifikationer.
Sammanfattningsvis gör domstolarna, enligt min mening, en felaktig tolkning av vad en standard är i LOU:s mening.
Källhänvisningar
Att hänvisa till ett specifikt fabrikat är som huvudregel inte tillåtet. Det är tillåtet med en sådan hänvisning endast om det motiveras av det som ska anskaffas eller det annars inte är möjligt att beskriva det som ska anskaffas tillräckligt tydligt. En sådan hänvisning ska följas av orden "eller likvärdigt".
Rättsläget är oklart om undantaget är möjligt att använda vid upphandling av VVS-produkter med hänvisning till så kallade RSK-nummer (som i sin tur pekar ut visst fabrikat).
Aktuell rättspraxis avseende RSK-nummer
När det gäller användandet av RSK-nummer är avgörandena Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 7824–16 och underrättsdomen Förvaltningsrätten i Stockholms dom i mål nr 13345–16 av klart intresse. Kammarrätten gjorde samma bedömning som förvaltningsrätten. I målet tillämpas den numera upphävda LOU (gamla LOU) men någon ändring i sak i den relevanta bestämmelsen är inte avsedd. Det vill säga 9 kap. 6 § lagen om offentlig upphandling (LOU) motsvarar 6 kap. 4 § gamla LOU.
Av förvaltningsrättens dom framgår följande (notera att det finns vissa redaktionella ändringar för att lättare tillgodogöra sig texten i detta sammanhang).
Genom att i upphandlingsdokumenten hänvisa till RSK-nummer har den upphandlande myndigheten hänvisat till specifika produkter av vissa varumärken vilket regleras i 6 kap. 4 § gamla LOU (motsvarande 9 kap. 6 § LOU). Krav som ställs i upphandlingar ska beskrivas i så neutrala termer som möjligt. De tekniska specifikationerna i en kravspecifikation får därför i princip inte hänvisa till visst varumärke, eftersom sådana specifikationer normalt blir handelshindrande och därmed också innebär ett hindrande eller begränsande av den inre marknadens funktion. Det kan till exempel handla om att tidigare leverantörer eller kända varumärken favoriseras (jämför Pedersen, Upphandlingens grunder, 2011, s. 91–92)
Enligt upphandlingsdokumenten godtas likvärdiga produkter, men om en offererad produkt inte anses vara likvärdig ges ett belastningspris på produkten. Även om de aktuella referensprodukterna finns fritt tillgängliga på marknaden är det sannolikt att ett företag som normalt sett inte har produkterna i sitt sortiment eller inte samarbetar med tillverkaren av produkterna, missgynnas i förhållande till de företag som använder sig av produkterna. Enligt förvaltningsrättens mening är det generellt sett svårt att föreställa sig en situation när en hänvisning till ett specifikt varumärke i en upphandling varken gynnar eller missgynnar vissa företag (jämför Kammarrättens i Göteborg dom i mål nr 2193-10 och Falk, Lag om offentlig upphandling - en kommentar, 2009, s. 216). Förvaltningsrätten anser därför att den upphandlande myndighetens hänvisning till de aktuella referensprodukterna i varukorgen leder till att vissa företag gynnas respektive missgynnas.
Frågan är då om det varit möjligt för den upphandlande myndigheten att beskriva föremålen för upphandlingen tillräckligt preciserat och begripligt utan att hänvisa till referensprodukterna. Det framgår redan av ordalydelsen i 6 kap. 4 § gamla LOU (motsvarande 9 kap. 6 § LOU) att det endast i undantagssituationer är tillåtet att hänvisa till ett visst varumärke. I förarbetena anges att situationer som avses är då en upphandlande myndighet inte klarar att beskriva föremålet för upphandlingen i så generella termer att förfrågningsunderlaget skulle tjäna något praktiskt syfte (jämför prop. 2006/07:128 s. 193–194; jämför även Forsberg, Upphandling enligt LOU, LUF och LOV, 2009 s. 141–142) Syftet med att i undantagssituationer tillåta hänvisning till exempel till visst varumärke är alltså inte att den upphandlande myndigheten, till exempel på grund av kompetens- eller resursbrist, ska slippa beskriva föremålet för upphandlingen (jämför Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 5037–12). Syftet är i stället att underlätta för leverantörerna att förstå vad den upphandlande myndigheten efterfrågar så att de därmed kan utforma sina anbud så att de motsvarar myndighetens behov (jämför Pedersen, Upphandlingens grunder, 2011, s. 91, och Sundstrand, Offentlig upphandling - LOU och LUF, 2010, s. 146–147). Det ska således vara i princip objektivt omöjligt att beskriva föremålet för upphandlingen tillräckligt preciserat eller begripligt, för att en hänvisning till visst varumärke ska vara tillåten (jämför Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 2193–10 och Falk, Lag om offentlig upphandling - en kommentar, 2009, s. 216).
Förvaltningsrätten konstaterar att den upphandlande myndigheten inte angett varför det inte varit möjligt att beskriva föremålen för upphandlingen tillräckligt preciserat och begripligt utan hänvisning till specifika varumärken. Förvaltningsrätten noterar att den aktuella upphandlingen rör en betydande produktmängd av åtminstone delvis mycket divergerande produkter och bedömer att det finns avsevärda skillnader mellan till exempel tänkt användning och hur preciserat det går att beskriva önskade produkter. Den upphandlande myndigheten har emellertid genomgående hänvisat till RSK-nummer, även då sådan hänvisning inte framstår som nödvändig för att beskriva vad som efterfrågas. Förvaltningsrätten anser därmed att det inte är visat att det för samtliga produkter är fråga om en sådan undantagssituation där det är tillåtet med hänvisning till varumärken. Mot denna bakgrund finner förvaltningsrätten att den upphandlande myndigheten, genom att i upphandlingsdokumenten efterfråga produkter med specifika varumärken, har agerat i strid med 6 kap. 4 § gamla LOU (motsvarande 9 kap. 6 § LOU). Den omständigheten att den upphandlande myndigheten även har hänvisat till vissa produkter ur den klagande anbudsgivarens sortiment förändrar inte denna bedömning.
De ovan konstaterade bristerna i upphandlingsdokumenten i form av hänvisning till varumärken i strid med 6 kap. 4 § gamla LOU (motsvarande 9 kap. 6 § LOU) är hänförliga till det konkurrensuppsökande skedet. Den klagande anbudsgivaren har anfört att hänvisningen till specifika varumärken haft stor inverkan på deras möjligheter att lämna ett konkurrenskraftigt anbud, eftersom det räcker med belastningspriser på ett fåtal produkter för att rangordningen ska ändras. Mot bakgrund av vad som kommit fram i målet anser förvaltningsrätten att bolaget har gjort detta sannolikt. Den klagande anbudsgivaren har genom detta agerande i vart fäll riskerat att lida skada. Eftersom felet i upphandlingsdokumenten är hänförligt till upphandlingens konkurrensuppsökande skede, ska upphandlingen göras om.
---
Jag vill i sammanhanget tillägga följande vad gäller standarder (som i sig inte har någon betydelse för vad som framgår ovan gällande 6 kap. 4 § gamla LOU motsvarande 9 kap. 6 § LOU).
Vad är en standard i upphandlingsrättslig mening?
Förvaltningsrätten, med hänvisning till Kammarrätten i Sundsvalls dom i mål nr 2263–12, finner att en hänvisning till RSK-nummer utgör en teknisk specifikation som hänvisar till en standard som avses i 6 kap. 2 § gamla LOU (motsvarande 9 kap. 4 § LOU).
Det kan ifrågasättas om förvaltningsrätten och Kammarrätten i Sundsvall har kommit till en korrekt slutsats i frågan om RSK-nummer hänvisar till en standard i LOU:s mening.
En standard definieras enligt såväl gamla LOU (bilaga 4) som LOU (bilaga 3) som (med vissa redaktionella ändringar): en teknisk specifikation antagits av ett erkänt standardiseringsorgan för upprepad eller kontinuerlig tillämpning, med vilken överensstämmelse inte är obligatorisk och som är en av följande:
- internationell standard: en standard som antagits av ett internationellt standardiseringsorgan och gjorts tillgänglig för allmänheten.
- europeisk standard: en standard som antagits av ett europeiskt standardiseringsorgan och gjorts tillgänglig för allmänheten.
- nationell standard: en standard som antagits av ett nationellt standardiseringsorgan och gjorts tillgänglig för allmänheten.
För det andra utpekar ett RSK-nummer en specifik produkt av ett visst fabrikat. En standard i LOU:s mening avser endast standarder för tekniska specifikationer. Detta bör rimligen inte innefatta standarder för artikelnummer, det vill säga standarder för benämning av specifika individuella produkter (på samma sätt som EAN-koder/GS1-artikelnummer). Det är en annan sak att artikelnumret i sin tur hänvisar till en databas som innehåller produktens tekniska specifikationer.
Sammanfattningsvis gör domstolarna, enligt min mening, en felaktig tolkning av vad en standard är i LOU:s mening.
Källhänvisningar
- 12 kap. 1 § lag om offentlig upphandling (2016:1145) (LOU) – uppgifter och hänvisningar som inte får ingå i tekniska specifikationer
- prop. 2015/16:195 s. 1044 – någon ändring i sak i den relevanta bestämmelsen 9 kap. 6 § LOU är inte avsedd jämfört med 6 kap. 4 § gamla LOU.
Gustav
25 augusti 2017 (Uppdaterat 30 augusti 2021)
Fråga oss!
Våra öppettider gäller endast på helgfria dagar.