Förhandling med den enda anbudsgivaren vid upphandling enligt 19 kap. går det att ändra villkoren?

Kan prisförhandla med det enda anbudet som inkommit då det är en upphandling enligt 19 kap. Men troligt är att villkoren behöver "mildras" då anbudet ligger långt över budgetpriset.

Förstår att förfarandet kan övergå till direktupphandling, enligt 6 kap 12-19 §§. Men - räknas detta anbud som "ogiltiga eller oacceptabla anbud" => 6 kap 16 § gäller, eller räknas det som "inga lämpliga anbudssökningar eller anbud" => 6 kap 12 § gäller?

Har jag fattat rätt att om 6 kap 16 § gäller får jag be om anbud (med mildrade skallkrav) från andra leverantörer (som ej lämnat anbud) också medan om 6 kap 12 § gäller får jag endast be om nytt anbud från den enda anbudsgivaren?

Frågan är uppdaterad av Upphandlingsmyndigheten den 1 februari 2022

Förhandling vid upphandling under tröskelvärdet
Vid upphandlingar under tröskelvärdet får den upphandlande myndigheten förhandla med en eller fler anbudsgivare. Förhandlingar kan avse alla avtalsvillkor inklusive pris och mindre ändringar och anpassningar av både anbudet och upphandlingsdokumenten. Förhandlingar får dock inte sträcka sig så långt att de ändrar minimikraven eller tilldelningskriterierna i upphandlingsdokumenten. Vid förhandling ska dock den upphandlande myndigheten iaktta de grundläggande upphandlingsprinciperna.

Övergång till direktupphandling
I övrigt får direktupphandling användas i tillämplig omfattning i de fall
som räknas upp i 19 a kap. lag om offentlig upphandling (LOU). En av dessa situationer är när det inte inkommit några lämpliga anbud, det vill säga när anbuden är olämpliga, ogiltiga eller oacceptabla.

Inga lämpliga anbudsansökningar eller anbud
En upphandlande myndighet får använda direktupphandling, om det vid en upphandling enligt 19 kap. LOU inte har lämnats några lämpliga anbudsansökningar eller anbud och de villkor som har angetts i de ursprungliga upphandlingsdokumenten inte har ändrats väsentligt, se 19 a kap. 3 § LOU.

Den närmare innebörden av begreppet "inga lämpliga anbudsansökningar eller anbud"  definieras varken i LOU-direktivet eller förarbetena. Det blir därmed upp till rättstillämpningen att definiera innebörden av begreppet. Om villkoren som har angetts i de ursprungliga upphandlingsdokumenten, inte har ändrats väsentligt, innebär det inte är möjligt att använda direktupphandling, med hänvisning till att förutsättningarna för förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt bestämmelsen är uppfyllda. Det går inte att använda direktupphandling när de ursprungliga villkoren (till exempel avtalstidens längd eller obligatoriska krav) har ändrats väsentligt. Om en upphandlande myndighet vill göra sådana ändringar måste den annonsera en ny upphandling, om inte någon annan grund för direktupphandling är aktuell.

I övrigt finns det ingenting som hindrar den upphandlande myndigheten från att vända sig till flera leverantörer av rent affärsmässiga skäl. Vid en tillämpning av bestämmelsen finns ett utrymme för förhandling med de anbudsgivarna som uppfyller de kriterier som nämns i bestämmelsen.

Ogiltiga eller oacceptabla anbud
En upphandlande myndighet får om de anbud som lämnats vid en upphandling enligt 19 kap. LOU är ogiltiga eller oacceptabla avstå från att annonsera upphandlingen på nytt om den i förfarandet tar med endast de anbudsgivare som

1. inte har uteslutits på grund av bristande lämplighet,

2. uppfyller de krav på kapacitet och de kriterier eller regler som myndigheten har angett att den kommer att tillämpa vid urvalet av anbudssökande, och

3. har lämnat anbud som uppfyller de formella kraven. 

Ett anbud är i synnerhet att anse som oacceptabelt om det lämnats in av anbudsgivare som saknar de kvalifikationer som krävs, samt anbud vars pris överskrider den budget som beslutats och dokumenterats av den upphandlande myndigheten innan upphandlingsförfarandet inleds.

Vid en tillämpning av bestämmelsen finns ett utrymme för förhandling med de anbudsgivarna som uppfyller de kriterier som nämns i bestämmelsen.

Läs mer
Läs mer om olämpliga, ogiltiga och oacceptabla anbud i inlägget Övergång till förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt LOU i vår Frågeportal.

Källhänvisningar

• 19 kap. 16 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – förhandling vid upphandling under tröskelvärdet
• Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 926–09 – förhandlingar kan avse alla avtalsvillkor inklusive pris och mindre ändringar och anpassningar av upphandlingsdokumenten
• Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr mål nr 3362–15 – förhandlingar får dock inte sträcka sig så långt att de ändrar de grundläggande förutsättningarna för upphandlingen
• 19 a kap. 3 § LOU – direktupphandling till följd av olämpliga anbud  
• 19 a kap. 4 § LOU – direktupphandling vid acceptabla och ogiltiga anbud
• artikel 26.4 i LOU-direktivet – ett anbud är i synnerhet att anse som oacceptabelt om det lämnats in av anbudsgivare som saknar de kvalifikationer som krävs, samt anbud vars pris överskrider den budget som beslutats och dokumenterats av den upphandlande myndigheten innan upphandlingsförfarandet inleds.

Med vänlig hälsning,