Kan intern upphandling göras från ett dotterbolag som inte är en upphandlande myndighet?

Hej,

Jag försöker fastställa hur långt möjligheten till tillämpningen av bestämmelserna kring interna köp utan upphandlingsplikt sträcker sig avseende upphandlande myndighet och bolag vars interna relationer helt uppfyller rekvisiten i 3 kap. 12 § LOU.

• Är undantaget tillämpligt och undgår upphandlande myndighet upphandlingsplikt om det kontrollerade bolaget köper in varor och tjänster (ex. frukt eller telefonabonnemang) som sedan oförädlat säljs vidare till den upphandlande myndigheten? 
• Under vilka förutsättningar krävs upphandling i förevarande fall? 
• Krävs det att den upphandlande myndigheten styr kravställningen eller liknande? 
• Om upphandlingsplikt uppstår, uppstår det då för det kontrollerade bolaget och/ eller för den upphandlande myndigheten? 
• Krävs att den upphandlande myndigheten upphandlar avtalen från extern leverantör för att sedan låta det kontrollerade bolaget avropa på dem?

Med vänlig hälsning

Hej Ulrika!

Inledningsvis vill vi informera om att Upphandlingsmyndigheten inte gör bedömningar i enskilda fall, vi bistår däremot gärna med generell vägledning. Vi kan därför inte göra bedömningar om undantaget för intern upphandling, vilket ibland kallas Teckal-undantaget, är tillämpligt i enskilda situationer. Notera att ett visst agerande från en upphandlande myndighet inte får göras i syfte att kringgå upphandlingsplikten.

Vi utgår ifrån att det kontrollerade bolaget inte har ramavtal för de varor och tjänster som avses och avropar dessa därifrån. Om så är fallet skulle det faktum att den upphandlande myndigheten förser hela sitt behov av varorna eller tjänsterna via det kontrollerade bolagets ramavtal kunna utgöra en väsentlig förändring av det aktuella ramavtalet.

Som utgångspunkt gäller att om det kontrollerade bolaget är ett offentligt styrt organ som ska anskaffa varor av en leverantör på marknaden ska upphandlingen genomföras enligt lagen om offentlig upphandlings (LOU).

När den upphandlande myndigheten senare anskaffar varorna direkt från det kontrollerade bolaget omfattas inte avtalet av LOU och inköpet behöver således inte konkurrensutsättas, under förutsättning att undantagsbestämmelsen 3 kap. 12 § LOU är tillämplig. Det finns inga krav på att den upphandlande myndigheten styr kravställningen för att upphandlingsplikten ska vara fullgjord. Det viktiga är att det kontrollerade bolaget utför en regelrätt upphandling enligt LOU när det anskaffar varor som den upphandlande myndigheten sedan köper av bolaget med stöd av bestämmelsen om intern upphandling.

Läs mer
Läs gärna mer om intern upphandling och vidareförsäljning i inläggen Kan man upphandla tjänster från sina helägda bolag? samt Vidareförsäljning från gemensam nämnds ramavtal inom ett internt kontrakt i vår Frågeportal.

Källhänvisningar

• 3 kap. 11–16 §§ lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – intern upphandling
• 1 kap. 18 § LOU – definition offentligt styrt organ

Med vänliga hälsningar

Hej, och tack för svar.

Jag inser att jag varit otydlig i min tidigare fråga och vill därför förtydliga att det kontrollerade bolaget inte uppfyller rekvisiten för ett offentligt styrt organ och därmed är utan upphandlingsplikt.

Min fråga är alltså vilken betydelse detta har och om detta medför en upphandlingsplikt för någon organisation och i sådant fall under vilka förutsättningar. Min ansats är alltså inte att ta reda på hur bolagen undslipper upphandling utan det motsatta - hur ska de göra för att göra rätt?

Vänligen Ulrika

Hej igen!

Om Teckal-undantagets kontrollkriterium kan anses uppfyllt om bolaget inte är ett offentligt styrt organ får avgöras utifrån omständigheter i det enskilda fallet. Dock är det troligt att så inte är fallet om bolaget styrs av marknaden. För att kontrollkriteriet ska vara uppfyllt ska den upphandlande myndigheten utöva sådan kontroll över bolaget som den gör över sin egen förvaltning. Detta bör alltså inte kunna vara uppfyllt om bolaget kontrollerad av marknaden.

Den upphandlande myndigheten är med största sannolikhet upphandlingspliktig vid anskaffning av varor och tjänster från bolaget, eftersom att det är att betrakta som en leverantör i upphandlingsrättslig mening.

Med vänliga hälsningar

Hej Erika och tack återigen.

Om vi då utgår ifrån det jag tidigare angett, det vill säga att samtliga i Teckal-kriterier mellan den upphandlande myndigheten och det kontrollerade bolaget är uppfyllda (i denna bedömning ingår förutsättningen att bolaget inte styrs av marknaden) samt att bolaget inte är ett offentligt styrt organ (bolaget tillgodoser inte ett behov i det allmännas intresse), vad blir då svaret?

Med vänlig hälsning

Hej igen!

Vi kan inte se att den hypotetiska situation du beskriver kan uppstå i praktiken, varför vårt svar ovan kvarstår.

Med vänliga hälsningar

Vilka kombinationer i den beskrivna situationen kan inte uppstå i praktiken och varför?

Med vänlig hälsning

Hej igen!

Vi ber om ursäkt för vår otydlighet. Vi har svårt att se att ett företag som riktar sin verksamhet mot den upphandlande myndigheten och som kontrolleras av den upphandlande myndigheten enligt Teckal-kriterierna inte bedriver verksamhet som tillgodoser behov i det allmännas intresse. Även om det rent hypotetiskt skulle vara möjligt att konstruera en sådan situation bör det inte vara möjligt i praktiken att verksamhetskriteriet skulle vara uppfyllt om bolaget inte tillgodoser ett behov i det allmännas intresse.

Med vänliga hälsningar

Väcker denna tråd igen! :)
Ska vi motsatsvis tolka ert svar som att det hypotetiskt skulle kunna vara så att den upphandlande myndigheten kan åberopa teckal även vid köp från egna bolag som inte är ett offentligt styrt organ?
Ett icke offentligt styrt organ kan uppfylla kriteriet om att tillgodose behov i det allmännas intresse (kopplat till verksamhets- och kontrollkriteriet i teckal) MEN bedriva verksamhet av industriell eller kommersiell karaktär och därmed falla på kriterierna för offentligt styrt organ. Eller tänker vi fel?
Tacksam för all hjälp i denna djungel!

Hej,

Det är sannolikt inte möjligt att dra en kategorisk slutsats utifrån resonemanget i den här tråden, men om vi håller oss på ett hypotetiskt plan så ska vi beskriva hur vi resonerar och hur allting hänger ihop.

För att undantaget för intern upphandling (Teckalundantaget) ska kunna tillämpas krävs att kontroll- och verksamhetskriteriet är uppfyllda, samt att det inte finns något direkt privat ägarintresse i motparten (i det här exemplet är motparten det helägda bolaget). Bolaget uppfyller sannolikt en eller flera punkter i 1 kap. 18 § LOU som utgör kriterier för att anses vara ett offentligt styrt organ. För att bolaget ska anses vara ett offentligt styrt organ, och alltså en upphandlande myndighet, krävs även att bolaget tillgodoser behov i det allmännas intresse som inte är av industriell eller kommersiell karaktär.

Verksamhetskriteriet 
Om ett av den upphandlande myndigheten helägt bolag uppfyller verksamhetskriteriet tillgodoses sannolikt ett behov i det allmännas intresse. Motsatsvis innebär det att om bolaget inte tillgodoser ett behov i det allmännas intresse är inte verksamhetskriteriet uppfyllt och undantaget för intern upphandling kan inte tillämpas.

Kontrollkriteriet
Det som är kvar att undersöka är då om kontrollkriteriet är uppfyllt. För att kontrollkriteriet ska vara uppfyllt ska den upphandlande myndigheten utöva kontroll som motsvarar den som den utövar över sin egen förvaltning. Det innebär att bolaget ska vara underställd en kontroll som gör det möjligt för den upphandlande myndigheten att ha ett bestämmande inflytande över bolagets strategiska mål och viktiga beslut. Om ett bolag bedriver verksamhet för att tillgodose ett behov av industriell eller kommersiell karaktär styrs bolaget sannolikt av marknadens principer, vilket skulle kunna innebära att kontrollkriteriet inte är uppfyllt.

Sambandet mellan kriterierna för intern upphandling och kriterierna för offentligt styrt organ
Det kan vara bra att uppmärksamma att ett offentligt styrt organ även föreligger i de fall endast en mindre del av en organisations totala verksamhet tillgodoser ett behov i det allmännas intresse som inte är av industriell eller kommersiell karaktär och resten av verksamheten tillgodoser ett behov som är industriellt eller kommersiellt. Enligt praxis från EU-domstolen kan upphandlingsreglernas bakomliggande syften i praktiken leda till en ”smitta” från LOU som medför upphandlingsskyldighet även för eventuella kommersiella delar av verksamheten (den så kallade kontaminationsprincipen). Begreppet ”offentligt styrt organ” utesluter således inte att organet i fråga bedriver annan (konkurrensutsatt) verksamhet vid sidan om sina särskilda uppgifter att tillgodose allmänna intressen som inte är av industriell eller kommersiell karaktär.

Notera att ett offentligt styrt organ som endast bedriver en mindre del av sin verksamhet för att tillgodose ett behov i det allmännas intresse med största sannolikhet inte uppfyller verksamhetskriteriet. För att verksamhetskriteriet ska vara uppfyllt krävs att minst 80% av verksamheten bedrivs för den upphandlande myndighetens räkning. Alla helägda, offentligt styrda organ behöver alltså inte per se uppfylla kriterierna för att undantaget för intern upphandling ska kunna tillämpas. Däremot är det troligt att när undantaget för intern upphandling kan tillämpas så är motparten ett offentligt styrt organ.

Att upphandla internt från ett bolag som inte är offentligt styrt organ skulle kunna innebära ett kringgående av LOU
Mot bakgrund av det resonemang vi beskriver ovan skulle det alltså inte vara möjligt att tillämpa undantaget för intern upphandling om bolaget inte uppfyller kriterierna för offentligt styrt organ. Ett exempel som illustrerar detta är vidareförsäljning från ramavtal med stöd av undantaget för intern upphandling.

Att ett bolag säljer vidare varor eller tjänsten som bolaget upphandlat via sitt ramavtal med stöd av undantaget för intern upphandling förekommer. Det kan i sig vara problematiskt med hänsyn till bland annat öppenhetsprincipen, men bortsett från detta krävs det att bolaget upphandlat ramavtalet i enlighet med upphandlingsreglerna för att köpet, i form av vidareförsäljningen, inte skulle anses som ett kringgående av LOU. Att ett bolag som inte är ett offentligt styrt organ köper in varor eller tjänster utan att ha tillämpat LOU för att sedan direkt sälja dem vidare till den ägande upphandlande myndigheten med stöd av intern upphandling skulle alltså sannolikt innebära att den upphandlande myndigheten genomför en otillåten direktupphandling.

Läs mer
Vi har skrivit mer om hur verksamhetskriterier kan beräknas i inlägget Intern upphandling - Vilken omsättning ska tas med vid beräkningen av verksamhetskriteriet? i vår Frågeportal.

För med information om vad som är behov av industriell eller kommersiell karaktär hänvisar vi till inlägget Hur bedöms om en verksamhet är av industriell eller kommersiell karaktär? i vår Frågeportal.

Läs mer om vidareförsäljning från ramavtal via intern upphandling i inlägget Vidareförsäljning från gemensam nämnds ramavtal inom ett internt kontrakt i vår Frågeportal.

Källhänvisningar

• 1 kap. 18 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – offentligt styrt organ
• 3 kap. 12 § LOU – intern upphandling med kontroll i ett led
• 3 kap. 16 § LOU – hur verksamhetskriteriet beräknas
• EU-domstolens dom i mål C-44/96 Mannesmann, punkterna 25–35 – om kontamineringsprincipen. Se även Konkurrensverkets yttrande dnr 306/2014.

Med vänlig hälsning,