Är det proportionerligt att förkasta anbud som inte uppfyller krav av ordningskaraktär?

Är en blankett med en underskrift av "behörig företrädare" att anse som ett obligatoriskt krav som ska medföra att anbudet förkastas om underskriften saknas, eller ska en underskrift ses som ett ordningskrav såsom i Kammarrätten i Sundsvalls dom i mål nr 1125-16? Är det proportionerligt att förkasta ett anbud som saknar en underskrift?

Hej Emmelie!

Om ett krav på att en blankett ska undertecknas av en ”behörig företrädare” är ett obligatoriskt krav eller inte bör framgå av upphandlingsdokumenten. Avsaknad av behörig företrädares underskrift i inlämnade anbud, när detta är ett obligatoriskt krav, har prövats av såväl kammarrätt som förvaltningsrätt vid ett antal tillfällen. I dessa fall konstaterades att avsaknaden av anbudslämnarens underskrift innebar att det obligatoriska kravet inte uppfylldes och att de upphandlande myndigheterna därför hade fog för att förkasta anbuden.

Samtliga obligatoriska krav ska som utgångspunkt vara uppfyllda
Att samtliga obligatoriska krav som ställs i en upphandling som utgångspunkt ska upprätthållas under hela upphandlingsförfarandet är enligt Högsta förvaltningsdomstolen en förutsättning för att upphandlingsdokumentet ska kunna fylla sin konkurrensuppsökande funktion. Potentiella leverantörer måste kunna utgå ifrån att de obligatoriska kraven är så pass viktiga att den som anser sig inte kunna, eller inte vilja, uppfylla kravet avstår från att lämna ett anbud.

En upphandlande myndighet måste därför redan vid upphandlingsdokumentets upprättande se till att de krav som ställs är proportionerliga i förhållande till syftet som ska uppnås genom att kravet ställs. Före anbudstidens slut har den upphandlande myndigheten möjlighet att göra vissa ändringar i upphandlingsdokumenten, förutsatt att avvikelsen kommuniceras med samtliga leverantörer.

Det kan vara oproportionerligt att förkasta anbud i vissa fall
Det ska dock noteras att det kan vara oproportionerligt att förkasta ett anbud om bristen är bagatellartad eller enbart rör krav av ordningskaraktär. Krav av ”ordningskaraktär” är inte ett begrepp som förekommer i lagen om offentlig upphandling (LOU). Det har i stället etablerats av domstolarna. Begreppets innebörd och omfattning är därför inte helt klarlagd.

Kammarrätten har vid ett tillfälle uttalat att det är oproportionerligt att förkasta ett anbud som inte uppfyller krav avseende utformningen av anbudshandlingarna, där misstaget är oväsentligt och bagatellartat. I det aktuella fallet hade den upphandlande myndigheten ställt krav på att svar skulle lämnas på en specifik avsedd plats. Även om kravet enligt kammarrättens bedömning endast var av ”ordningskaraktär” ansågs det utformat som ett obligatoriskt krav. Enligt kammarrätten var det dock rimligt att tolka kravet som att det var tillräckligt att svaret lämnats under rätt punkt i upphandlingsdokumentet. Med anledning av det begränsade antalet uppgifter och att utrymme för missförstånd saknades förtogs inte syftet med det obligatoriska kravet med en sådan tolkning. Enligt kammarrättens mening skulle ett obligatoriskt krav som endast avsåg utformningen av anbudshandlingarna, och som inte tillät oväsentliga och bagatellartade misstag, inte ha varit proportionerligt.

Kammarrätten har även i senare rättsfall uttalat att en diskvalificering av en leverantör måste vara proportionerlig. Kammarrätten har till exempel ansett att det vore oproportionerligt att utesluta en anbudsgivare enbart med hänvisning till att en fullmakt är skriven på engelska, trots ett obligatoriskt krav att en anbudsansökan skulle vara utformad på svenska.

Det finns även ett ytterligare exempel där kammarrätten ansett att det är oproportionerligt att förkasta ett anbud enbart på grund av att mängdförteckningar inte lämnats i två filformat. Den upphandlande myndigheten hade i det fallet ställt krav på att mängdförteckningar skulle ges in i både excel- och pdf-format.

Kan man komplettera anbudet om exempelvis blanketten för undertecknande saknas?
Den upphandlande myndigheten kan under vissa förutsättningar tillåta att en leverantör rättar, förtydligar eller kompletterar sitt anbud. Gemensamt för åtgärderna förtydliga och komplettera är att det inte handlar om att ersätta tidigare lämnade uppgifter med nya utan om att konkretisera dem på något sätt. Det kan till exempel ske genom att detaljuppgifter tillförs som gör det möjligt att mer klart och tydligt beskriva omständigheten det handlar om eller med större exakthet definiera omständigheten. Helt nya sakuppgifter kan däremot inte tillföras ett anbud genom en komplettering eller ett förtydligande. Anledningen till det är att det i praktiken skulle innebära att ett nytt anbud har inlämnats vilket skulle strida mot principen om likabehandling.

Om kompletteringar eller förtydliganden av lämnade anbud inte kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning är den upphandlande myndigheten i princip förhindrad att godta ett anbud som avviker från de obligatoriska kraven.

Läs mer
Läs även inläggen Vem är behörig företrädare att skriva under ett avtal? och Rättelse av fel, förtydligande och komplettering - får man godkänna att anbudsgivare kompletterar? i vår Frågeportal.

Källhänvisningar

• Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 1383–14 och Förvaltningsrätten i Malmös domar i mål nr 11915–11 och mål nr 3712–15 – exempel på avgöranden där avsaknaden av en underskrift innebar att ett obligatoriskt krav inte var uppfyllt och det därför fanns fog att förkasta anbuden
• HFD 2016 ref. 37 – de obligatoriska krav som ställs i en upphandling ska upprätthållas under hela upphandlingsförfarandet
• Kammarrätten i Jönköpings dom i mål nr 2896–16 – det är oproportionerligt att förkasta ett anbud som innehåller ett oväsentligt och bagatellartat misstag vad gäller utformningen av anbudshandlingarna
• Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 5727–20 – det är oproportionerligt att utesluta en anbudsgivare enbart därför att en fullmakt inte är skriven på svenska
• Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 3025–20 – det är oproportionerligt att förkasta ett anbud enbart på den grunden att mängdförteckningar inte lämnats i två filformat
• 4 kap. 9 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – rättelse av fel, förtydligande och komplettering.

Med vänliga hälsningar,