Skyldighet att begära byte av företag vars kapacitet åberopas enligt 14 kap. 7 § LOU

Hej.

Bolaget deltog nyligen i en upphandling. Bolaget åberopade ett annat företags tekniska och yrkesmässiga kapacitet enligt 14 kap. 6 § LOU.

Upphandlande myndighet ställde krav på två referensuppdrag enligt 15 kap. 6 § och mot bakgrund av 14 kap. 1 § Kravets syfte är att säkerställa att anbudsgivaren har teknisk och yrkesmässig kapacitet för att utföra uppdraget. Detta var ett kvalificeringskrav.

Ett av det åberopade företags referenser godkändes inte. Bolagets anbud blev inte kvalificerat då dess tekniska och yrkesmässiga kapacitet inte kunde styrkas.

Bolaget menar den upphandlande myndigheten hade skyldighet att begära och ge möjlighet för Bolaget att byta ut leverantör vars kapacitet åberopades och inte godkändes. Detta enligt 14 kap. 7 § och dess referens till 4 kap. 11 §. Bolaget menar att den upphandlande myndigheten har en skyldighet att göra detta och att det inte var upp till myndighetens frivilliga bedömning.

Den upphandlande myndigheten anser dess skyldighet att från Bolaget begära ny leverantör enligt 14 kap 7 § är enbart begränsad till skäl för uteslutning enligt 13 kap. 1 § eller 2 § första stycket. De anser att de inte är skyldiga att begära byte av leverantör enligt 14 kap. 7 § och dess referens till 4 kap. 11 §.

Kan Ni förtydliga vilken tolkning som är rätt?

Hej Emir,

Bestämmelsen 14 kap. 7 § första stycket lagen om offentlig upphandling (LOU) är obligatorisk för den upphandlande myndigheten. Skyldigheten innebär att den upphandlande myndigheten ska begära att leverantören ska byta ut det åberopade företaget om den vid en kontroll funnit att företaget som åberopas befinner sig i en sådan situation att någon av de obligatoriska grunderna för uteslutning är uppfyllda eller om företaget inte uppfyller åberopade tillämpliga kvalificeringskrav.

Notera särskilt att de kvalificeringskrav som avses i bestämmelsen endast är de kvalificeringskrav som företaget åberopas för att uppfylla åt leverantören.

Källhänvisningar
prop. 2015/16:195 s. 1096–1097 – om skyldigheten som framgår av 14 kap. 7 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU).

Med vänlig hälsning

Gäller detta i LUFS också? Jag hittar inte motsvarande text i LUFS.
Tack på förhand.

Hej,

Mycket riktigt finns det ingen bestämmelse i lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet (LUFS) som motsvarar 14 kap 7 § lagen om offentlig upphandling (LOU). Utöver möjligheten att åberopa annat företags kapacitet framgår det varken av LUFS, det EU-direktiv som lagen genomför (LUFS-direktivet) eller av förarbetena till LUFS någon motsvarighet till bestämmelsen i LOU. En anledning till att lagarna skiljer sig åt kan vara att sedan LUFS infördes har LOU varit föremål för en översyn och förändrats utifrån nya EU-direktiv, något som inte LUFS har. Rättsläget för vad som gäller avseende att begära byte av företag vars kapacitet åberopas vid tillämpning av LUFS får betraktas som oklart. Vad som ytterst gäller i frågan kommer att behöva avgöras av rättstillämpningen.

Källhänvisningar

• 12 kap. 15 § lag (1029) om upphandling inom försvars- och säkerhetsområdet (LUFS) – möjlighet till att åberopa andra företags kapacitet för att uppfylla kvalificeringskraven
• art. 41 – 42 Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/81/EG om samordning av förfarandena vid tilldelning av vissa kontrakt för byggentreprenader, varor och tjänster av upphandlande myndigheter och enheter på försvars- och säkerhetsområdet (LUFS-direktivet) – om möjligheten till att åberopa ett annat företags kapacitet
• prop. 2010/11:150 s. 241 – om möjligheten till att åberopa ett annat företags kapacitet för att uppfylla kvalificeringskraven.

Med vänlig hälsning,