Är överenskommelser mellan statliga myndigheter inte längre möjligt enligt nytt rättsfall?

Hej,

Ni har i ert svar "Köp mellan statliga myndigheter: Offentlig inköps- och resurssamordning" angett att staten, dvs. alla statliga myndigheter, är att anse som en juridisk person. Anton hos er har i ert svar angett "Jag är inte medveten om att frågan har ställts på sin spets i något rättsfall." För en kort tid sedan har kammarrätten dock i en dom uttalat det motsatta (se referat nedan). Detta borde uppmärksammas av er, tycker jag. Nedan följer ett referat av rättsfallet.

Riksarkivet digitaliserar tidningar åt Kungliga biblioteket mot en viss ersättning. Även om de har samarbetat länge och ingår i samma juridiska person är de fristående från varandra och samarbetet syftar inte till att säkerställa att myndigheterna uppnår ett gemensamt mål. Digitaliseringen omfattas därför av LOU.

     Kungliga Biblioteket, KB, och Riksarkivet undertecknade i februari 2015 en överenskommelse som innebar att Riksarkivet skulle digitalisera pliktlevererade dagstidningar. Depona menade att det varit fråga om en otillåten direktupphandling och yrkade att avtalet skulle ogiltigförklaras. KB menade att tjänsten inte omfattades av upphandlingsplikt eftersom man tillsammans med Riksarkivet utgjorde en och samma juridiska person och då samarbetsundantaget i EU-rätten var tillämpligt. Oavsett detta menade KB att Deponas ansökan kommit in för sent. Förvaltningsrätten delade dock bolagets bedömning att även om myndigheterna utgjorde en och samma juridiska person, staten, så hade man egna budgetar, tillhörde olika departement med mera och var därför fristående från varandra. Inte heller var samarbetsundantaget tillämpligt eftersom avtalet bara omfattade att Riksarkivet skulle utföra digitalisering av tidningar och KB:s enda skyldighet var att betala för detta. Det handlade därmed inte om ett samarbete för att uppnå ett för bägge myndigheterna gemensamt mål. Förvaltningsrätten fann därför att LOU var tillämplig på avtalet. Däremot delade domstolen KB:s bedömning att ansökan kommit in för sent och därför skulle avvisas.
 
Depona överklagade men kammarrätten instämmer i förvaltningsrättens bedömningar.

Med vänlig hälsning Eva

14 juni 2021: Det finns ett nytt aktuellt svar i den här frågan, med anledning av en vägledande dom från Högsta förvaltningsdomstolen. Läs mer i inlägger Gäller LOU vid köp inom staten? i vår Frågeportal. 
Hej Eva,

Frågan om inköp mellan statliga myndigheter omfattas av upphandlingsplikt eller inte är en fråga som har varit föremål för diskussion sedan många år tillbaka. Precis som vi har redogjort för i inlägget Köp mellan statliga myndigheter: Offentlig inköps- och resurssamordning har det i olika sammanhang redovisats olika uppfattningar och det föreligger en viss osäkerhet i denna fråga, det vill säga om det föreligger en upphandlingsplikt vid köp mellan statliga myndigheter eller inte.

Vi vill till att börja med påpeka att Kammarrätten i den aktuella domen som du hänvisar till (Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 7355–16) fortfarande gör bedömningen att de två myndigheterna, Kungliga biblioteket och Riksarkivet, är en del av den juridiska personen staten. Däremot menar Kammarrätten att i det aktuella fallet kan inte köpet falla in under den så kallade egenregiverksamheten utifrån lagen om offentlig upphandlings (LOU:s) perspektiv då domstolen bedömer att myndigheterna i det aktuella fallet är så pass fristående från varandra utifrån de förutsättningar som föreligger. Därför menar Kammarrätten att den ena myndigheten ska betraktas som upphandlande myndighet och den andra myndigheten ska betraktas som leverantör enligt LOU. Därmed anser domstolen att det aktuella avtalet också omfattas av upphandlingsplikt.

Den aktuella domen överklagades till Högsta förvaltningsdomstolen som inte meddelade prövningstillstånd (Högsta förvaltningsdomstolens beslut i mål nr 4106–17)

Läs mer

• Upphandlingsmyndighetens yttrande till slutbetänkandet Statliga servicekontor - mer service på fler platser (SOU 2018:43)
• Konkurrensverkets ställningstagande Omfattas en statlig myndighets anskaffningar från en annan statlig myndighet av upphandlingsskyldighet? (2018:1).

Med vänlig hälsning

Hej och tack för svar,
Jag har en konkret fråga med anledning av detta. Kan två statliga myndigheter teckna en överenskommelse sinsemellan om att den ena myndigheten, mot ersättning per timme, "lånar ut" en anställd jurist till den andra myndigheten? Är detta tillåtet ur ett upphandlingsperspektiv?
Tack på förhand!
Mvh Eva

Hej Eva!

Upphandlingsmyndigheten gör inte bedömningar i enskilda fall. Vi kan därför inte bistå i en bedömning hur en upphandlande myndighet ska agera i ett enskilt fall. Vi bistår däremot gärna med generell vägledning.

Samarbetsavtal
Upphandlande myndigheter kan under vissa förutsättningar träffa samarbetsavtal (även kallade samverkansavtal eller Hamburg-samarbeten) med varandra utan att genomföra upphandlingar enligt lagen om offentlig upphandling (LOU). Läs mer om samarbetsavtal på vår webbplats och i vår rapport om samarbetsavtal.

Ett av undantagets kriterier är att avtalet ska avse ett samarbete för att nå myndigheternas gemensamma mål. Avtalet får således inte ha sitt ursprung enbart i den ena partens behov, eftersom att det då är fråga om ett köp snarare än ett samarbete. En situation där en myndighet ”lånar ut” en anställd jurist till en annan myndighet mot ersättning per timme framstår nog inte som ett samarbete för att nå myndigheternas gemensamma mål i Hamburgundantagets mening.

Intern upphandling
Som nämnts i resonemangen till ovan hänvisad dom ansåg kammarrätten att LOU var tillämplig på avtalet mellan Kungliga biblioteket och Riksarkivet. Att ett avtal var ingånget mellan två parter inom den juridiska personen staten innebär enligt kammarrätten inte att det automatiskt kunde undantas från LOU. Det måste bedömas om avtalet kan anses vara ett uttryck för så kallad egenregiverksamhet eller om det ska anses ingånget mellan två fristående parter. Att de två myndigheterna tillhörde olika departement och hade olika budget, regleringsbrev och myndighetsinstruktioner var av betydelse i bedömningen. Då de två myndigheterna ansågs vara från varandra fristående parter uppfyllde deras avtal förutsättningarna för att vara ett kontrakt i LOU:s mening, och lagen var därför tillämplig enligt kammarrätten.

Under vissa omständigheter behöver inte intern upphandling mellan fristående upphandlande myndigheter konkurrensutsättas. Detta kallas ibland för Teckal-undantaget. Undantaget förutsätter att både kontrollkriteriet och verksamhetskriteriet är uppfyllda, samt att det råder avsaknad av något direkt privat ägarintresse i motparten. Läs mer om intern upphandling i inlägget Kan man upphandla tjänster av sina helägda bolag? i vår Frågeportal.
 
Undantag för anställningsavtal
Av din frågeställning är det inte möjligt att utläsa formerna för den överenskommelse som myndigheterna vill göra gällande den anställda juristen. Det kan dock framhållas att LOU inte gäller för kontrakt som avser anställningar. I förarbetena utvecklas inte undantagets tillämpning vidare. Bedömningen bör dock utgå från gränsdragningen mellan anställningsavtal och uppdragsavtal. Prövningen av om det är fråga om ett anställningsförhållande eller uppdragsförhållande ska göras med hänsyn till samtliga omständigheter i det enskilda fallet, och med beaktande av arbetstagarbegreppet så som det har utvecklats i arbetsrättslig praxis. Omständigheter av betydelse är bland annat om personen tilldelas fortlöpande arbete, om förhållandet mellan parterna är av mer varaktig karaktär, om personen inte samtidigt kan utföra liknande arbete av betydelse för annan beställare/arbetsgivare m.m.
 
Undantag för vissa juridiska tjänster
Avslutningsvis kan nämnas att vissa juridiska tjänster är undantagna från upphandlingsplikten. Läs mer om avtal som undantas från reglerna om upphandling på vår webbplats. Läs även inlägget Är köp av juridiska tjänster undantagna från LOU? i vår Frågeportal.

Källhänvisningar

• 3 kap. 17–18 §§ lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – bestämmelser om samarbetsavtal (även kallade samverkansavtal eller Hamburg-samarbeten)
• 3 kap. 11–16 §§ LOU – bestämmelser om intern upphandling (kallas ibland Teckal-undantaget)
• 3 kap. 25 § LOU – undantag från upphandlingsplikten för kontrakt som avser anställningar
• 3 kap. 22 § LOU – undantag från upphandlingsplikten vid upphandling av vissa juridiska tjänster.

Med vänliga hälsningar,

Hej,

En följdfråga till erat svar ovan: kan en statlig myndighet använda sig av 3 kap. 11-16 §§ LOU?

I 3:11 anges att "Denna lag gäller inte när den upphandlande myndighetens motpart är en juridisk person eller en gemensam nämnd...".

I svaret längre upp i tråden så anges det mycket riktigt att alla statliga myndigheter är del av samma juridiska person; staten.

Eftersom alla statliga myndigheter är samma juridiska person samt ej är en nämnd så borde statliga myndigheter ej kunna använda sig av reglerna för intern upphandling.

Eller finns det angivet i något förarbete eller dylikt att detta även gäller för statliga myndigheter?

Stort tack på förhand!

Hej Richard,

Vi hänvisar i första hand till Upphandlingsmyndighetens remissvar till slutbetänkandet Statliga servicekontor - mer service på fler platser (SOU 2018:43), vilket länkas till vårt första svar ovan.

Vad vi känner till har frågan om undantagen för intern upphandling kan vara tillämpliga vid köp mellan statliga myndigheter inte prövats i domstol. De domar som finns har rört frågan om en viss transaktion mellan statliga myndigheter faller inom den egna regin eller inte, samt frågan om samarbetsavtal enligt 3 kap. 17 § lagen om offentlig upphandling (LOU).

Med vänlig hälsning

Hej,

Högsta Förvaltningsdomstolen (HFD) har i sin vägledande dom i HFD 2021 ref. 35 slagit fast att köp mellan statliga myndigheter under regeringen inte omfattas av det upphandlingsrättsliga regelverket. En statlig myndighet har därför inte heller rätt att ansöka om överprövning av en annan statlig myndighets upphandling.

Läs mer

• För vidare läsning se inlägget Gäller LOU vid köp inom staten? i vår Frågeportal.
• Se även nyheten Ingen upphandlingsplikt mellan statliga myndigheter på vår webbsida, med anledning av HFD-domen.