Kan en kommun köpa tjänster från ett gemensamt driftbolag som två kommuner äger?

Två grannkommuner har planer på att bilda ett gemensamt driftbolag för VA- och renhållningsverksamheten. I dagsläget diskuteras två alternativ. 1) Kommunerna äger direkt 50 % var av det gemensamma driftbolaget. 2) Respektive kommun bildar ett helägt ägarbolag som sedan äger 50 % var av det gemensamma driftbolaget. I det första fallet blir huvudmannaskapet och ägandet av anläggningarna kvar i respektive kommun och i det andra fallet förs detta över till respektive ägarbolag.

Det har tidigare diskuterats om en kommun eller ett helägt kommunalt bolag (ägarbolaget) kan köpa tjänster av ett gemensamt driftbolag utan upphandling. Som jag förstår det har framför allt LOU modifierats så att detta ska vara möjligt. Om jag förstår §§ 11 och 13 i såväl LOU som LUF rätt så ska detta inte vara ett problem under förutsättning att de tre villkoren i § 13 stycke 1 och 2, är uppfyllda.

Har jag uppfattat lagtexten rätt?

Hej Kjell!

Upphandlingsmyndigheten kan inte göra bedömningar om undantaget för intern upphandling (kallas ibland Teckal-undantaget) är tillämpligt i enskilda situationer. Generellt sett gäller följande.

I lagen om offentlig upphandling (LOU) har förutsättningarna för intern upphandling preciserats och i viss mån utökats jämfört med tidigare. De möjliga undantagen samlas nu i 3 kap. 11–16 §§ LOU. Motsvarande regler har på samma sätt införts i lagen om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF).

En av bestämmelserna för intern upphandling omfattar den situation då den upphandlande myndigheten gemensamt med andra upphandlande myndigheter utövar kontroll över motparten. Annorlunda uttryckt avser bestämmelsen ett förhållande som rör moderföretagets (den upphandlande myndigheten) anskaffningar från ett dotterbolag (motparten) som står under moderföretagets gemensamma kontroll med andra upphandlande myndigheter. Den kontroll som utövas ska motsvara den som myndigheten utövar över sina egna förvaltningar. Enligt EU-domstolens praxis kan kontroll även vara indirekt genom ett mellanled, även om ett sådant förhållande kan försvaga kontrollen. Upphandlande myndigheter ska anses utöva sådan gemensam kontroll om

1. motpartens beslutsorgan består av representanter från samtliga myndigheter,
2. myndigheterna tillsammans har ett avgörande inflytande över motpartens strategiska mål och viktiga beslut, och
3. motparten inte har något eget intresse som strider mot myndigheternas intressen.

Vid sidan av det kontrollkriterium som aktualiseras i diskussionen kring undantaget för interna upphandlingar vid upphandlande myndigheters gemensamma kontroll kvarstår naturligtvis Teckal-undantagets övriga förutsättningar. Dessa beskrivs i inlägget Kan man upphandla tjänster från sina helägda bolag? i vår Frågeportal.

Källhänvisningar

• 3 kap. 13 §§ lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – intern upphandling vid gemensam kontroll
• EU-domstolens dom C-340/04 Carbotermo punkt 39 – kontroll kan även vara indirekt genom ett mellanled, även om ett sådant förhållande kan försvaga kontrollen.
• prop. 2015/16:195 s. 959–962 – relevanta författningskommentarer. 

Med vänliga hälsningar,