Skyldighet att efterannonsera vid avbrytande av upphandling?

Den 25 oktober 2023 blir EU:s nya standardformulär för annonsering av offentliga upphandlingar, eForms, obligatoriskt att använda vid annonsering över tröskelvärdena. Det här inlägget berörs i viss utsträckning av ändringarna men har ännu inte uppdaterats med aktuell information. Vi avser uppdatera inlägget inom kort.

Hej,

Jag undrar om en upphandlande myndighet har en skyldighet att efterannonsera när man avbrutit en upphandling?

Med vänliga hälsningar,

Hej Anna,

Såvitt vi känner till finns det inte någon skyldighet för upphandlande myndigheter att efterannonsera då man avbrutit en upphandling.

Enligt artikel 50 i LOU-direktivet ska en upphandlande myndighet sända ett meddelande om kontraktstilldelning om resultatet av upphandlingsförfarandet. Enligt ordalydelsen bör skyldigheten alltså bara gälla de fall då ett kontrakt faktiskt har tilldelats.

Det finns emellertid ingenting som hindrar en upphandlande myndighet från att göra en frivillig efterannonsering. En sådan efterannonsering ska göras med hjälp av Standardformulär 3 - Meddelande om tilldelning av kontrakt (vid upphandlingar enligt LOU), där den upphandlande myndigheten i sådana fall kan lämna upplysningar om utebliven tilldelning i avsnitt V.1.

Läs mer
Du kan läsa mer om efterannonsering och hur man avslutar upphandlingsprocessen på vår webbplats.

Med vänliga hälsningar,

Svaret är ett typiskt exempel på en bokstavstolkning av lagen. Om vi däremot tolkar lagen utifrån det syfte lagstiftaren hade när lagen stiftades kommer vi sannolikt fram till ett annat svar.

Lagstiftaren har skapat ett annonseringssystem med meddelande samt efterföljande efterannonser. Ett sådant förfarande följer av öppenhetsprincipen.

Leverantörer har rätt att överpröva en myndighets beslut att avbryta en upphandling. För att möjliggöra denna rätt måste ett sådant beslut sannolikt kommuniceras via TED.

Om vi istället använder Upphandlingsmyndighetens bokstavstolkning kommer vi troligtvis fram till att det inte föreligger någon skyldighet att meddela ett avbrytandebeslut till någon, vi kanske inte ens behöver fatta ett beslut om avbrytande. Och för övrigt; vart i lagen står det att vi överhuvud taget kan avbryta en upphandling?

Att annonsera upphandlingar regleras i upphandlingslagarna. När upphandlingen överstiger EU:s tröskelvärden ska alla för upphandlingen väsentliga beslut kommuniceras via TED. Detta måste sannolikt även gälla beslut avseende avbrytande av en upphandling. Inte för att det står i lagen utan för att det följer av praxis, rättsprinciperna eller lagstiftarens syften.

Hej,

Vad lagstiftarens motiv med att inte föreskriva någon rättslig skyldighet för en upphandlande myndighet att efterannonsera då man avbrutit en upphandling går bara att spekulera i. Motivet framgår varken av LOU-direktivet eller lagen om offentlig upphandlings (LOU:s) förarbeten. Upphandlingsmyndigheten kan inte spekulera i lagstiftarens motiv, utan enbart tolka lagen i enlighet med rättskälleläran. I en sådan tolkning ingår bland annat, men inte bara, bokstavstolkning (ordalydelsen).

En leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får ansöka om överprövning av en upphandling även innan en upphandling avbrutits. Naturligtvis går det inte att klaga på ett avbrytandebeslut innan det tagits.

Reglerna om när en upphandlande myndighet får avbryta en upphandling framgår av praxis. Du kan läsa mer om detta i inlägget Får en upphandling avbrytas? i Frågeportalen.

Endast vissa beslut ska eller får kommuniceras via TED. Vilka dessa är framgår av respektive upphandlingsdirektiv och upphandlingslag. Det är alltså inte korrekt uppfattat att alla för upphandlingen väsentliga beslut ska kommuniceras via TED.

Källhänvisningar

• 20 kap. 4 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – allmänna bestämmelser om överprövning.

Med vänliga hälsningar,

Hej.
På er hemsida finns följande att läsa:
Det framgår inte av upphandlingsdirektiven om det finns en skyldighet för upphandlande organisationer att efterannonsera när en upphandling har avbrutits. Däremot framgår det av de standardformulär som ska användas över tröskelvärdena att uppgift om att ett kontrakt inte har tilldelats ska anges och varför. Enligt formuleringen borde skyldigheten därför bara gälla de fall då ett kontrakt faktiskt har tilldelats.

Jag förstår inte hur ni har kommit fram till att det inte finns en skyldighet att annonsera när det enligt standardformuläret ska anges varför "kontakt inte har tilldelats"

Skulle ni kunna förtydliga det. För mig är detta direkt motsägelsefullt.

Tack

Hej Johanna,

Precis som min kollega Linnea skriver i det inledande inlägget i tråden så har vi tolkat bestämmelsen i artikel 50 i LOU-direktivet utifrån bokstavstolkning. Vid en bokstavstolkning av artikel 50 kan konstateras att skyldigheten att meddela resultatet endast föreligger vid kontraktstilldelningen. Detta tydliggörs även av bilaga V till LOU-direktivet, det vill säga bestämmelsen som anger vilka uppgifter som ska ingå i en efterannons. I bestämmelsen framgår inte någon skyldighet att ange information i de fall då kontrakt av någon anledning inte har tilldelats.

Däremot ger det standardformulär som ska användas vid meddelande om tilldelning av kontrakt en möjlighet för den upphandlande organisationen att frivilligt ange upplysningar om utebliven tilldelning. Däribland om förfarandet har avbrutits.

Eftersom bestämmelsen för standardformulären grundar sig på LOU-direktivet, tolkar vi att de skyldigheter som en upphandlande organisation har följer av vad som framgår i LOU-direktivet. Resterande delar i standardformuläret avseende efterannonsering av tilldelning av kontrakt och som inte anges i artikel 50 eller i bilaga V anser vi är frivilliga att meddela. Vår tolkning är därför att det inte föreligger en skyldighet men att det finns en frivillig möjlighet att efterannonsera i de fall någon tilldelning av kontrakt inte har skett.

I sammanhanget bör också nämnas att en efterannonsering ska ske senast 30 dagar efter det att ett ramavtal eller ett kontrakt har ingått. Det innebär att upphandlingen redan är avslutad när efterannonseringen senast ska ske. Det är alltså främst anbudssökandena och anbudsgivarna som utifrån den underrättelse som ska skickas när ett beslut om avbrytande har tagits som har möjlighet att överpröva densamma. Enligt vår uppfattning är detta en rimlig ordning då det endast är dessa leverantörer som har visat sig ha ett intresse av att delta i upphandlingen och som därmed har talerätt i förvaltningsdomstolen.

Läs mer
Läs mer om skyldigheten att underrätta anbudsgivarna om avbrytandebeslutet på vår webbplats samt vilka tidsfrister som gäller för överprövning av beslutet i inlägget Vilken tidsfrist gäller vid avbrytande av en upphandling? i vår Frågeportal.

I inlägget Vem har talerätt vid överprövning av en upphandling? kan du läsa mer om vilka leverantörer det är som har möjlighet att ansöka om överprövning. Inlägget behandlar förvisso frågan om överprövning av en upphandling men detsamma bör gälla även vid överprövning av ett beslut om avbrytande av upphandling.

Källhänvisningar

• Artikel 50 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU (LOU-direktivet) – de uppgifter om kontraktstilldelning som ska lämnas framgår av del D i bilaga V
• Artikel 51 LOU-direktivet – uppgifter i bilaga V ska vara utformad efter kommissionens standardformulär
• Kommissionens genomförandeförordning (EU) 2015/1986, standardformulär 3
• 10 kap. 4 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – efterannonsering ska ske senast 30 dagar efter det att ramavtal eller kontrakt har ingåtts
• 12 kap. 12 § LOU – en upphandlande myndighet ska snarast möjlighet lämna en underrättelse till anbudssökandena och anbudsgivarna när myndigheten beslutar att avbryta en upphandling.

Med vänlig hälsning,

Ett viktigt utflöde av öppenhetsprincipen är annonseringsplikten. Bara detta utflöde i sig talar för en skyldighet att efterannonsera avbrutna upphandlingar. Sedan har vi argumentet att utan efterannons vid avbrytande kan man inte avgöra ifall en upphandling är tilldelad eller om man har glömt att efterannonsera.
Men det verkliga argumentet är att att BT-142 "Avslutad tilldelning" och BT-144 "Skäl för utebliven tilldelning" är obligatoriska uppgifter att ange enligt eForms. Så avbrutna upphandlingar över tröskelvärdet ska efterannonseras. Huruvida avbrutna upphandlingar under tröskelvärdet ska efterannonseras är oklart, men det finns mer som talar för det än emot det.

Hej Nick,

Tack för dina synpunkter och argument i frågan. Upphandlingsmyndigheten utreder just nu frågan och inlägget kan komma att justeras framöver.

Med vänlig hälsning,