Tilldelning av ramavtal enbart på kvalitet

Vi avser att upphandla ett ramavtal med flera leverantörer där utvärdering och tilldelning kommer att baseras enbart på kvalitet. Priset kommer in först vid efterföljande avrop med förnyad konkurrensutsättning.

Är detta förenligt med LOU?

Hej Magnus,

I situationen du beskriver sker tilldelningen av ramavtal enbart på kvalitet. Enligt ramavtalet fastställs villkor avseende pris (priselementet) i den förnyade konkurrensutsättningen som resulterar i tilldelning av kontrakt.

Frågan är om det är tillräckligt att i upphandlingsunderlaget till ramavtalet specificera att priset kommer att utgöra ett tilldelningskriterium först i den förnyade konkurrensutsättningen eller om priset även måste beaktas vid tilldelning av själva ramavtalet.

Lagen om offentlig upphandling (LOU) genomför LOU-direktivet. Bestämmelser om ramavtal finns i LOU-direktivets artikel 33. I artikel 33.1 andra stycket definieras ramavtal enligt följande:

”Ett ramavtal avser ett avtal som ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera ekonomiska aktö­rer i syfte att fastställa villkoren för tilldelningen av kontrakt under en given tidsperiod, särskilt i fråga om tänkt pris och, i tillämpliga fall, uppskattade kvantiteter” (vår kursivering).

I LOU-direktivets beaktandesats 61 framgår vidare att tilldelningskriterier vid förnyad konkurrensutsättning bland annat kan vara ”förändringar i prisnivåer jämfört med ett förutbestämt prisindex”. I beaktandesatsen understryks också att ramavtal inte får användas på ett otillbörligt sätt eller på sätt som förhindrar, begränsar eller snedvrider konkurrensen.

Det nu sagda talar mot att det skulle vara möjligt att dela upp kvalitets- och priselement på det sätt som du beskriver. Unionslagstiftaren har förutsatt att pris ska utvärderas redan vid tilldelning av ramavtalet och att nivåerna får justeras vid en förnyad konkurrensutsättning under förutsättning att detta regleras i villkoren i ramavtalet.

I sammanhanget aktualiseras även bestämmelsen 16 kap. 1 § LOU. För ramavtalet skulle tilldelningsgrunden bästa förhållandet mellan pris och kvalitet tillämpas, medan tilldelningsgrunden pris skulle tillämpas vid de förnyade konkurrensutsättningarna.

Upplägget i sin helhet innebär att det görs en avvägning mellan kvalitet och pris. Dessa bedömningar är dock tänkt att göras i två olika moment helt avskilda från varandra, i tilldelningen av ramavtalet respektive i tilldelningar av kontrakt vid förnyade konkurrensutsättningar. Det kan ifrågasättas om de ekonomiskt mest fördelaktiga anbuden kommer att antas om endast kvalitetsaspekter beaktas vid ramavtalstilldelningen. Det kan också diskuteras om ett sådant upplägg är förenligt med de grundläggande upphandlingsprinciperna, särskilt likabehandlings- och transparensprincipen.

Sammanfattningsvis finns det en risk för att upplägget vid en rättslig prövning kan anses strida mot det upphandlingsrättsliga regelverket.

Värt att notera är att Kammarrätten i Stockholm bedömt att det inte är möjligt att genomföra en ramavtalsupphandling där frågan om pris helt lämnas till avropsprocessen i mål nr 7398-19. Domen har överklagades till Högsta förvaltningsdomstolen men beviljades inte prövningstillstånd, vilket innebär att kammarrättens dom med innebörden att upphandlingen ska göras om står fast.

Även ur ett affärsmässigt perspektiv kan det ifrågasättas om den tänkta utformningen av utvärderingsmodellen är lämplig. Rimligen borde en upphandlande myndighet ha i vart fall eftersöka någon form av balans mellan kvalitet och pris redan vid tilldelning av ramavtal. Jag har svårt att föreställa mig en situation där priset helt skulle sakna betydelse vid tilldelningen av ett ramavtal.

Eventuellt kan en liknande fråga som tidigare ställts i vår Frågeportal vara av intresse, se Är det okej att utvärdera enbart kvalitet?.

Med vänlig hälsning

Hej,

Tack för ett intressant svar på en spännande fråga.

Jag har en fundering: Är er bedömning att även ramavtal där man antar samtliga kvalificerade leverantörer därmed inte längre är tillåtna? Sådana ramavtal är ju mycket vanligt förekommande.

Hej!

Jag blir lite förvirrad av Gustavs svar ovan. Tilldelningen av kontrakt (LOU 16:1)  sker först efter att ramavtal ingåtts (LOU 7:1)  mellan den upphandlande myndigheten och leverantörerna. LOU 16:1 reglerar alltså, enligt min tolkning, inte förhållandena som föreligger då ramavtalet ingås. Det framgår även att samtliga villkor för tilldelning inte behöver vara fastställda för ramavtal med flera leverantörer där tilldelning sker via förnyad konkurrensutsättning, LOU 7:5 och 7:8.

Jag är också av den uppfattningen att "fastställa villkoren för tilldelningen av kontrakt under en given tidsperiod, särskilt i fråga om tänkt pris och, i tillämpliga fall, uppskattade kvantiteter" inte behöver betyda att priserna ska anges utan endast att villkoren för prissättning fastställs.

Så länge UM inte begränsar antalet leverantörer i steg ett, ingåendet av ramavtal, har jag svårt att se på vilket sätt konkurrensen begränsas genom att priset fastställs senare? Fastställandet av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet skulle mycket väl kunna ske i den förnyade konkurrensutsättningen på de grunder som där föreligger (som fasttällts i enlighet med de villkor som anges i ramavtalet).

Återkoppla gärna på nytt med er syn på detta.

Tack!

Hej Patrik och Ulrika,

Inledningsvis vill vi uppmärksamma om att det finns en skillnad mellan scenariot i era frågor och den ursprungliga frågan. I den ursprungliga frågan framstår det som att den upphandlande myndigheten vill begränsa antalet leverantörer i utvärderingen (utifrån tilldelningskriterier enbart hänförliga till kvalitet, men inte pris eller kostnad), vilket det inte är frågan om i era frågor.

Vi besvarar era frågor i den ordning de kommit in till oss.

Avsaknad av tilldelningskriterier i upphandling av ramavtal med förnyad konkurrensutsättning
Vi har svårt att se varför det skulle finnas något hinder mot att ingå ramavtal (med förnyad konkurrensutsättning) med alla leverantörer som är kvalificerade att delta i en upphandling. Vi kan dock inte utesluta att ett upplägg i det enskilda fallet kan strida mot de grundläggande upphandlingsprinciperna, även om vi har svårt att föreställa oss en sådan situation. För att avgöra om ett upplägg är förenligt med de grundläggande upphandlingsprinciperna behöver en bedömning göras i det enskilda fallet. Det bör även noteras att frågan inte har prövats i Högsta förvaltningsdomstolen, därför finns det en viss osäkerhet om vad som gäller. Frågan när antal leverantörer begränsas har Förvaltningsrätten i Stockholm prövat i mål nr 14851–18.

Ett av syftena med upphandlingslagstiftningen är att tillvarata konkurrensen på marknaden. Ett upplägg som innebär att ett stort antal leverantörer ges möjlighet att ingå ramavtal med en upphandlande myndighet får som utgångspunkt betraktas uppfylla det syftet. Lämpligheten i ett sådant upplägg kan dock ifrågasättas av andra anledningar, se svaret ovan. Se gärna även inlägget Hur kan vi begränsa antalet leverantörer i ramavtalet?.

Det första steget i upplägget kan till viss del liknas vid ett auktorisationssystem. Upplägget som helhet kan dock inte betraktas som ett auktorisationssystem då det sker efterföljande konkurrensutsättningar där nya anbud lämnas in av leverantörerna och den upphandlande myndigheten väljer ut vinnande anbud.

Upplägget påminner också till stor del om ett dynamiskt inköpssystem (DIS) som genomförs som ett tvåstegsförfarande, där alla leverantörer som uppfyller kvalificeringskraven släpps in i systemet i det första steget. I det andra steget lämnas sedan anbud av de leverantörer som antagits till systemet. Läs mer om dynamiska inköpssystem på vår webbplats.

Tillämpligheten av 16 kap. lagen om offentlig upphandling (LOU) vid upphandling för att ingå ramavtal
Oavsett om tilldelningen avser ett ramavtal eller ett kontrakt ska bestämmelserna i 16 kap. LOU tillämpas. Begreppet kontrakt används i flera olika situationer och med olika betydelser i LOU. I vissa fall används begreppet för att beteckna upphandlingsprocessen som sådan, i andra fall för att beteckna vilken typ av anskaffning som avses och i andra fall för att beteckna det avtal som tilldelas. Detta kan förstås uppfattas som märkligt med tanke på att begreppet kontrakt är definierat i LOU. I förarbetena uppmärksammades dessa brister men några åtgärder för att komma till rätta med detta problem vidtogs inte. Ett exempel är att begreppet kontrakt och termen tilldelning av kontrakt skiljs åt i förarbetena.

Mot bakgrund av detta kan det konstateras att LOU inte alltid bör tolkas enligt sin strikta ordalydelse utan ibland är det nödvändigt att tolka lagen extensivt med stöd av andra rättskällor. Den rimliga tolkningen är att begreppet kontrakt i 16 kap. LOU innefattar avtalstypen ramavtal. Se även Förvaltningsrätten i Stockholms dom i mål nr 14851–18.

Det stämmer att samtliga villkor för tilldelning inte behöver vara fastställda i det underliggande ramavtalet när tilldelning av kontrakt sker via förnyad konkurrensutsättning, utan vid tilldelning av kontrakt som grundar sig på ramavtal ska tilldelningen ske i enlighet med de villkor som anges i ramavtalet. Det finns alltså ingen skyldighet att använda samma tilldelningskriterier vid tilldelning av ett kontrakt som grundar sig på ett ramavtal som vid tilldelningen av det underliggande ramavtalet.

Källhänvisningar

• prop. 2015/16:195 s. 303–304 och 322 – regeringen instämmer om bristerna i LOU avseende det definierade begreppet kontrakt men vidtog ändå inga åtgärder, motsvarande brister finns i LOU-direktivet
• prop. 2015/16:195 s. 317 och 319 – exempelvis begreppet kontrakt och termen tilldelning av kontrakt skiljs åt i förarbetena
• 7 kap. 5 och 8 §§ lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – tilldelning av kontrakt som grundar sig på ramavtal med flera leverantörer efter en förnyad konkurrensutsättning
• 7 kap. 9 § LOU – förfarandet vid en förnyad konkurrensutsättning.

Med vänlig hälsning,