Hur höga får viten vara?

Hej

Ett flertal upphandlingar från Trafikverket innehåller enligt vår mening orimliga viteskrav som dessutom har oklara kravställningar på när de kan utdömas. Det är lite upp till projektledarens godtycke om man brustit eller inte. Viten i ett flertal av dessa upphandlingar är på 150 procent av anbudssumman. En annan upphandling hade ett vite på mellan 0 och 8 miljoner. Denna var baserad på ett mervärde i utvärderingen där man kan få 0 och maximalt 4 miljoner. Viten kunde i samtliga fall utdömas flera gånger.

Som sagts så anser vi kraven som orimliga och osäkerhetsfaktorn gör att vi avstår lämna anbud. Vore tacksam om Ni kan ge er syn på detta och hur det rimmar med rimlighetsprincipen som ska gälla inom EU. Det ska sägas att vi påtalat problemet för Trafikverkets inköp utan återkoppling.

Med vänlig hälsning
Per Sikström

Hej Per,

Upphandlingsmyndigheten gör inte bedömningar i enskilda fall. Vi kan därför inte bistå i en bedömning om hur Trafikverkets krav förhåller sig till de grundläggande upphandlingsprinciperna. Generellt sett gäller följande.

Det är den upphandlande myndigheten som utifrån sitt behov avgör vilka krav som ska ställas i upphandlingen. En förutsättning är dock att kraven är relevanta för upphandlingen och tillämpningen i det enskilda fallet inte strider mot de grundläggande upphandlingsprinciperna.

En sådan princip är principen om öppenhet. Principen innebär att upphandlingsdokumenten ska vara så klara och tydliga att en leverantör på grundval av detta kan lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Ställer en upphandlande myndighet oklara särskilda kontraktsvillkor som lämnar utrymme för en godtycklig tillämpning är det inte uteslutet att villkoren kan anses vara utformade i strid med denna princip.

En annan grundläggande upphandlingsprincip, proportionalitetsprincipen, innebär att kraven och villkoren i upphandlingen ska stå i rimlig proportion till det som upphandlas. De åtgärder som den upphandlande myndigheten vidtar får inte gå utöver vad som är nödvändigt för den aktuella upphandlingen. Generellt sett kan en upphandlande myndighet använda viten som påtryckningsmedel i syfte att skapa incitament för leverantören att fullgöra uppdraget. Det är inte uteslutet att det i det enskilda fallet kan vara proportionerligt att förena krav med villkor om viten med till synes höga belopp.

För en upphandlande myndighet finns affärsmässiga aspekter att tänka på vid utformningen av kommersiella villkor. Är de kommersiella villkoren utformade på ett sätt så att leverantörer avhåller sig från att lämna anbud kan det vara lämpligt för den upphandlande myndigheten att överväga om det finns alternativa lösningar för att uppnå det affärsmässigt bästa möjliga inköpet.
​
Med vänlig hälsning,

Har onormalt höga viten eller skadestånd prövats i domstol? Finns det något vägledande rättsfall på området?

Hej Mattias,

Vi förstår din fråga som att du med onormalt höga viten eller skadestånd menar oskäliga viten eller skadestånd. Vi känner inte till att skäligheten i vitesklausulers beloppsnivåer, eller skadeståndsklausuler med en utvidgad rätt till skadestånd i förhållande till allmänna avtalsrättsliga principer, har varit föremål för domstolsprövning i någon prejudicerande instans utifrån de grundläggande upphandlingsprinciperna i lagen om offentlig upphandling (LOU), eller någon av de andra upphandlingslagarna. Proportionaliteten i vitesklausuler har dock prövats i exempelvis Förvaltningsrätten i Karlstads dom i mål nr 2788–15.

I Göta Hovrätts dom i mål T 1447–14 behandlas bland annat frågan om jämkning av utkrävt vite. I målet uttalade domstolen bland annat att vid tolkningen av parternas avtal ska tolkningen ske enligt de principer som allmänt får anses gälla vid tolkningen av avtal mellan kommersiella parter. Att avtalet har ingåtts efter upphandling, eller att den ena parten är ett offentligrättsligt subjekt har inte någon självständig betydelse. Att det i målet utkrävda vitet översteg leverantörens vinst från avtalet utgjorde inte grund för att vitesbeloppet skulle betraktas som oskäligt, vilket kan indikera att viten får vara förhållandevis höga utifrån allmänna avtalsrättsliga principer. Ur ett upphandlingsrättsligt perspektiv ska dock vitesklausuler vara förenliga med bland annat proportionalitetsprincipen, precis som min kollega Gustav skrivit i svaret ovan.

Det finns givetvis flera domar där vite och skadestånd behandlas, men då är oftast frågan om vite eller skadestånd enligt avtalet ska utgå eller inte. Det är också naturligt att det i sådana mål kommer upp frågor om jämkning av utkrävda belopp, det vill säga om det som faktiskt ska betalas är skäligt eller inte, men skäligheten i själva villkoret som sådant behandlas inte .

Med vänlig hälsning,