Transparensprincipen och obligatoriska krav i upphandlingsdokumentet

Hej

Om man i en upphandling skriver 9 skallkrav i AF delen samt ett mitt i FFU delen vilket medför att 6 av 7 företag utesluts, på grund av att dessa missade ett skall krav. Är det då rätt och riktigt att utesluta alla dessa eller kan man säga att upphandlingen var otydlig? Det står ingenstans i AF delen om det sista skallkravet inte ens en liten vink om det.

Hej Thomas!

Som utgångspunkt gäller att de obligatoriska krav som ställs i upphandlingsdokumentet måste upprätthållas under hela förfarandet. Enligt Högsta förvaltningsdomstolen är detta en förutsättning för att upphandlingsdokumentet ska kunna fylla sin konkurrensuppsökande funktion.

Potentiella leverantörer måste kunna utgå ifrån att de obligatoriska kraven är så pass viktiga att den som anser sig inte kunna, eller inte vilja, uppfylla kravet avstår från att lämna ett anbud. Ett anbud som inte uppfyller de obligatoriska kraven ska därför förkastas, eftersom att det skulle strida mot likabehandlingsprincipen att anta ett sådant anbud. Att det föreligger en brist på transparens kan därmed inte kompenseras genom att bryta mot likabehandlingsprincipen genom att anta ett anbud som inte uppfyller kraven.

Det finns emellertid ett rättsavgörande från Kammarrätten i Jönköping som talar för att avvikelser från obligatoriska krav skulle kunna ske under vissa omständigheter. Målet rörde ett obligatoriskt krav på att svar skulle lämnas på en viss avsedd plats i upphandlingsdokumentet. Även om kravet enligt kammarrättens bedömning endast var av ”ordningskaraktär” ansågs det utformat som ett obligatoriskt krav. Enligt kammarrätten var det dock rimligt att tolka kravet som att det var tillräckligt att svaret lämnats under rätt punkt i upphandlingsdokumentet. Med anledning av det begränsade antalet uppgifter och att utrymme för missförstånd saknades kunde inte syftet med det obligatoriska kravet förfelas med en sådan tolkning.

Enligt kammarrättens mening skulle ett obligatoriskt krav som endast avsåg utformningen av anbudshandlingarna, och som inte tillät oväsentliga och bagatellartade misstag, inte ha varit proportionerligt. Kammarrättens dom öppnar därför för att det under vissa förutsättningar ändå kan vara möjligt att anta anbud som inte uppfyller obligatoriska krav av ordningskaraktär i upphandlingsdokumentet.

En upphandlande myndighet har en förhållandevis stor frihet att själv bestämma hur upphandlingsdokumenten ska utformas och vad som ska tillmätas betydelse. Krav och villkor måste dock hålla sig inom de ramar som ges av de grundläggande upphandlingsprinciperna. Även upphandlingsdokument som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de grundläggande upphandlingsprinciperna iakttas.

Principen om öppenhet innebär att upphandlingar ska präglas av öppenhet och förutsebarhet. Upphandlingsdokumentet måste därför vara förutsebart i den mån att det är klart och tydligt formulerat samt innehåller alla krav som ställs i upphandlingen. Upphandlingsdokumentet ska vara utformat så att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla leverantörer kan tolka informationen på samma sätt.

Å ena sidan ställs alltså krav på den upphandlande myndighetens utformning av upphandlingsdokumentet. Å andra sidan åligger det samtidigt en rimligt noggrann och omsorgsfull anbudsgivare att läsa samtliga dokument som är relevanta i upphandlingen. Det finns inget förbud i lagen om offentlig upphandling (LOU) mot att en upphandlande myndighet placerar obligatoriska krav i olika delar av upphandlingsdokumenten.

Att sex av sju företag utesluts ur en upphandling på grund av att dessa missade ett obligatoriskt krav kan tala för att upphandlingsdokumentet kanske inte har varit optimalt utformat och i någon mån varit otydligt. Om en situation med dessa förutsättningar är tillräcklig för att det ska kunna anses stå i strid med den grundläggande principen om öppenhet är dock en fråga som vi dessvärre inte kan bedöma. Ytterst får den avgöras i domstol.

Läs mer
Läs om hur man kan utforma upphandlingsdokumenten på vår webbplats.

Källhänvisningar

• HFD 2016 ref. 37 – om att de obligatoriska krav som ställs i upphandlingsdokumentet som utgångspunkt måste upprätthållas under hela förfarandet
• Kammarrätten i Jönköpings dom i mål nr 2896–16 – rättsfall som talar för att avvikelser från obligatoriska krav skulle kunna ske under vissa omständigheter
• RÅ 2002 ref. 50 – även upphandlingsdokument som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de grundläggande upphandlingsprinciperna
• EU-domstolens mål C-19/00 SIAC Construction, punkt 42 – upphandlingsdokumentet ska vara utformat så att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla leverantörer kan tolka informationen på samma sätt
• Förvaltningsrätten i Stockholms dom i mål nr 15872–16 – exempel på prövning om leverantören var en rimligt noggrann och omsorgsfull anbudsgivare.

Med vänliga hälsningar,