Får man direktupphandla när behov inte kan mötas av upphandlade ramavtal?

Det har blivit relativt vanligt att myndigheter/kommuner upphandlar ramavtal med ett begränsat antal tjänsteleverantörer som sedan inte kan täcka deras verkliga behov. Begränsningen skapar prispress på leverantörerna men resulterande ramavtal blir otillräckliga.

Myndigheter brukar inte bry sig om detta eftersom de sedan uppfyller behovet genom direktupphandlingar (med andra ord de tillfrågar någon annan leverantör och gå med på helt nya villkor, eller köper dyrare tjänster av existerade leverantörer som utnyttjar detta beteende). Är detta verkligen korrekt och acceptabelt enligt LOU? Är villkor för att använda direktupphandlingar uppfyllda bara för att inga avropssvar enligt ett ramavtal har skett (utgå från att 28% av tröskelvärdet har överskridits)? Huvudfrågan är väl om ett avrop från ramavtal anses vara ett öppet eller selektivt förfarande enligt LOU. Behöver inte kommuner gå igenom en ny upphandlingsprocess med föregående annonsering (t.ex. förenklat förfarande) för att tillgodose LOUs krav?

Hej Mikael,

Inledningsvis kan konstateras att ramavtal kan vara mer eller mindre lämpliga att använda i olika situationer. Ramavtal är framförallt lämpliga när det är svårt eller omöjligt att i förväg fastställa vilka volymer som kommer att köpas, när leveranserna ska ske och när det råder en viss osäkerhet kring varans eller tjänstens exakta egenskaper. Ramavtalets omfattning ska givetvis syfta till att vara tillräckligt för att tillgodose den upphandlande myndighetens behov.

Vid avrop från ramavtal där samtliga villkor är fastställda anses avropen utgöra ett nytt självständigt kontrakt enligt lagen om offentlig upphandling (LOU). Vid avrop där alla villkor inte är fastställda anses avropet, som görs genom förnyad konkurrensutsättning, också ett kontrakt. Vilket förfarande som använts vid upphandlingen av själva ramavtalet har alltså ingen betydelse i detta hänseende. Ett avrop är inte ett upphandlingsförfarande enligt LOU utan endast tilldelning av kontrakt.

Om den upphandlande organisationen inte får in några avropssvar bör den först och främst kontrollera avtalet för att se om det finns något skrivet kring när och hur leverantörerna ska svara på en avropsförfrågan. Man bör också kontrollera underlaget för att se om det kan finnas någon orsak, till exempel för kort svarstid, till att några svar inte kommit in. Upphandlingsmyndigheten har tidigare behandlat denna situation i inlägget Vad gör vi om vi inte får in några avropssvar vid avrop på ramavtal? i vår Frågeportal.

Om den upphandlande organisationen inte kan hitta någon rimlig förklaring till att inga avropssvar kommit in ska organisationen som utgångspunkt annonsera en ny upphandling. Beroende på värdet på upphandlingen kan det eventuellt vara möjligt att direktupphandla tjänsten. Det kan även utredas om förutsättningar finns för att använda direktupphandling med hänsyn till synnerlig brådska. För att få direktupphandla på grund av synnerlig brådska får den uppkomna brådskan inte vara orsakad av den upphandlande organisationen själv. Dessutom ska det vara absolut nödvändigt att genomföra köpet. Det är ett mycket högt ställt krav där det typiskt sett krävs händelser som innebär fara för skada på person eller egendom.

Om det inte föreligger förutsättningar för att göra en direktupphandling ska den upphandlande organisationen göra en ny upphandling, genom vilken organisationen får möjlighet att vända sig till leverantörer som inte omfattas av ramavtalet. Organisationen vänder sig då med andra ord till hela marknaden.

Det faktum att ett befintligt ramavtal inte kunnat tillgodose en upphandlande organisations behov är naturligtvis något organisationen bör ta under beaktande innan man eventuellt förlänger ramavtalet.

Källhänvisning
7 kap. 3–9 §§ lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – ett avrop är inte ett upphandlingsförfarande enligt LOU utan endast tilldelning av kontrakt.


Med vänlig hälsning,

Tack för ett utförligt svar! Det är i linje med min egen förståelse. Tyvärr tror jag att det förekommer relativt ofta att direktupphandlingar används otillbörligt inom t.ex. tjänstebemanning. Det indirekta beviset är t.ex. att i stort sätt inga tjänsteupphandlingar inom vissa personalkategorier förekommer inom vissa regioner.

För en leverantör är det mycket svårt att hävda sin rätt i dessa situationer även om konkurrensprincipen och likabehandlingsprincipen är åsidosatt. Att bevisa skadan är notoriskt svårt och utfallet av en rättsprövning är alltid oklar. Förvaltningsrätten brukar nöja sig med myndigheternas antaganden och påståenden (fast myndighetens bevisbörda är lagställd) medan leverantören verkar behöva bevisa skadan bortom all tvivel (fast det står "kan sannolikt lida skada" i lagtexten).

Vad jag försöker säga är att Upphandlingsmyndigheten och Konkurrensverket bör adressera felaktig användning av direktupphandlingar genom bred och systematisk kampanj bland upphandlingsmyndigheter och inte låta leverantörer handskas med detta själva i sin underlägsna ställning där de oftast saknar rättstalan.

Tack för dina kommentarer, Mikael.

Om du misstänker att en direktupphandling inte gått rätt till kan du vända dig till Konkurrensverket som har i uppdrag att bedriva tillsyn över upphandlingslagstiftningen. Konkurrensverket får besluta om upphandlingsskadeavgift mot upphandlande organisationer som har genomfört en otillåten direktupphandling. Du hittar Konkurrensverkets kontaktuppgifter på Konkurrensverket webbplats.


Med vänlig hälsning,