Får man ställa krav som möjliggör enbart en leverantör?

Är det enligt LOU tillåtet att ange krav i en upphandling, som gör att endast en leverantör har möjlighet att uppfylla samtliga krav?

Hej,

Som utgångspunkt har upphandlande myndigheter ett förhållandevis stort utrymme att kravställa som den önskar så länge den inte på ett otillbörligt sätt styr kravställningen mot en viss leverantör eller en viss produkt. Det är med andra ord inte tillåtet för en upphandlande myndighet att utforma krav i syfte att enbart en leverantör ska kunna lämna anbud. Detta följer av att en upphandling inte får utformas i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt.

Tekniska specifikationer får inte innehålla hänvisningar till ett fabrikat eller liknande som karakteriserar varor som tillhandahålls av en specifik leverantör. Går det inte att beskriva kontraktsföremålet på något allmänt sätt får sådana hänvisningar ändå förekomma men ska då följas av orden ”eller likvärdigt”.

Därutöver måste kraven vara utformade med beaktande av de grundläggande upphandlingsprinciperna, inte minst likabehandlingsprincipen och proportionalitetsprincipen. Likabehandlingsprincipen innebär att lika situationer ska behandlas lika och att olika situationer inte får behandlas lika ifall det inte finns sådana sakliga skäl för en sådan skillnad i behandling. Av likabehandlingsprincipen följer att krav och villkor ska tillåta leverantörer att delta på lika villkor i upphandlingsförfarandet. Omständigheten att endast en eller ett fåtal leverantörer uppfyller ett visst krav strider dock inte i sig mot likabehandlingsprincipen.

Proportionalitetsprincipen innebär bland annat att upphandlande myndigheter inte får ställa högre krav på leverantören än vad som kan anses ändamålsenligt. En bedömning om ett visst krav är förenligt med proportionalitetsprincipen kan gå till på flera sätt men sker vanligen i tre steg. Det första innefattar frågan om åtgärden är en lämplig och effektiv åtgärd för att tillgodose det avsedda ändamålet. Det andra steget utgörs av en prövning av om kravet är nödvändig för att uppnå det avsedda ändamålet. Till sist bedöms om den fördel som det allmänna vinner står i rimlig proportion till den skada som åtgärden förorsakar berörda enskilda intressen. Det får alltså inte finnas konkurrensbegränsade krav utan någon god anledning. För att avgöra vad som utgör ett proportionerligt krav måste en bedömning göras i det enskilda fallet.

Mot bakgrund av ett rättsavgörande från Kammarrätten i Stockholm kan konstateras att om kravet förhindrar andra leverantörer att lämna konkurrenskraftiga anbud på grund av att de inte är anpassade till den befintliga tekniska miljön hos den upphandlande myndigheten, ska det innebära att betydande och omfattande arbetsinsatser krävs av den upphandlande myndigheten för att kravet ska anses proportionerligt. Tröskeln för vad som anses vara betydande och omfattande arbetsinsatser bedöms tämligen hög. Hade det dock varit så att samtliga anbudsgivare varit tvungna att anpassa sina offererade produkter i lika hög utsträckning är det troligt att kravet inte hade ansetts som oproportionerligt, men då endast ett anbud kunde lämnas in bedömdes det obligatoriska kravet i det aktuella fallet inte vara förenlig med proportionalitetsprincipen. Således ansågs kravet strida mot en av de grundläggande upphandlingsprinciperna men förutsättningarna i det enskilda fallet kan spela in i bedömningen om kravet är tillåtet eller inte.

Krav som endast en leverantör kan uppfylla
Det finns inget som hindrar en upphandlande myndighet från att utforma krav som i praktiken enbart en leverantör kan uppfylla. Så kan exempelvis vara fallet då enbart en leverantör av tekniska eller konstnärliga skäl kan uppfylla kraven. Detsamma gäller om det som ska upphandlas skyddas av ensamrätt i form av till exempel intellektuella rättigheter. I sådana fall kan den upphandlande myndigheten ha möjlighet göra en direktupphandling med stöd av 19 a kap. 5 § lagen om offentlig upphandling (LOU) och 6 kap. 14 § LOU.

För att dessa undantag ska vara tillämpliga krävs dels att det inte finns några rimliga alternativ, dels att denna situation inte beror på en konstruerad avgränsning av förutsättningarna för upphandlingen. Med detta avses att den upphandlande myndigheten inte själv skapat bristen på konkurrens genom att utforma förutsättningarna för upphandlingen på så sätt att bara en viss leverantör kan komma ifråga. Att avsaknaden av konkurrens inte beror på en konstruerad avgränsning av förutsättningarna för upphandlingen uttrycks i LOU-direktivet som att avsaknaden av konkurrens inte får bero på en konstgjord begränsning av upphandlingsparametrarna.

Beroende på omständigheterna i det enskilda fallet kan det vara lämpligt att dela upp en upphandling i delområden för att möjliggöra anbud från fler leverantörer.

Källhänvisningar

• 4 kap. 2 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – en upphandling får inte utformas i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt
• 9 kap. 6 § LOU – uppgifter och hänvisningar som inte får ingå i tekniska specifikationer
• EU-domstolens dom i mål C-513/99 Concordia punkt 86 – omständigheten att endast ett fåtal leverantörer uppfyller ett visst krav strider i sig inte mot likabehandlingsprincipen
• Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 3560–14 – betydelsen av betydande och omfattande arbetsinsatser av den upphandlande myndigheten
• prop. 2015/16:195, s. 998 – avsaknaden av konkurrens får inte bero på en konstgjord begränsning av upphandlingsparametrarna.

Med vänliga hälsningar,