Under vilka förutsättningar omfattas en kostnadsfri tjänst av upphandlingsplikt?

Hej,

När det gäller en kostnadsfri tjänst (i detta fallet en annonsfinansierad tidning) vad gäller då?

Det kostar inte det kommunen något att producera, smiter detta under LOU?

Hej Johan!

Vi är inte helt säkra på om din frågeställning avser att en kommun själv ska producera en annonsfinansierad tidning eller om en kommun har en kostnadsfri möjlighet att använda en tjänst i form av en annonsfinansierad tidning. Vi försöker därför besvara båda situationer.

Lagen om offentlig upphandling (LOU) gäller för upphandlingar som genomförs av en upphandlande myndighet. Med upphandling avses de åtgärder som vidtas i syfte att anskaffa varor, tjänster eller byggentreprenader genom tilldelning av kontrakt.

Enligt förarbetena är det fråga om upphandling i de fall en leverantör, i utbyte mot ersättning, tillhandahåller varor, tjänster eller byggentreprenader som är av direkt ekonomiskt intresse för den upphandlande myndigheten.

Med kontrakt avses ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor som

1. ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer, och
2. avser leverans av varor, tillhandahållande av tjänster eller utförande av byggentreprenad.

Begreppet ekonomiska villkor ska förstås så att alla förvärv med någon form av motprestation som har ett ekonomiskt värde omfattas. Kammarrätten i Stockholm har bland annat uttalat:

”En upphandling avser anskaffning av något, dvs. att den offentliga sektorn tillförs en tillgång eller en tjänst och betalar för detta. Upphandling gäller således avtal beträffande köp, leasing och exemplifierade onerösa fång. LOU:s bestämmelser skall normalt följas när ett behov hos en upphandlande enhet skall tillgodoses, mot någon form av ekonomisk ersättning, av någon utanför den egna juridiska personen.” (Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 797–06)

Om förutsättningarna som anges ovan är uppfyllda föreligger upphandlingsplikt som utgångspunkt. Som jag nämnde tidigare är jag inte helt säker på vilken situation din fråga avser.

I det fall en kommun själv ska producera en annonsfinansierad tidning, och detta sker i kommunens egen regi, vidtas inga åtgärder i syfte att anskaffa varor, tjänster eller byggentreprenader genom tilldelning av kontrakt. En sådan situation faller utanför LOU:s tillämpningsområde.

Källhänvisningar

• 1 kap. 2 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – definition av offentlig upphandling
• prop. 2015/16:195 s. 933 och EU-domstolens dom C-451/08 Helmut Müller, punkten 49 – om betydelsen av "i utbyte mot ersättning"
• 1 kap. 15 § LOU – definition av kontrakt.
  

Med vänliga hälsingar,

Hej igen,

Det gäller att kommunal skola ska anlita ett företag att ta fram en kostnadsfri tidning (för skolan) genom att göra den annonsfinansierad

Hej igen!

Som nämndes ovan är det fråga om en upphandling om åtgärder vidtas i syfte att anskaffa varor, tjänster eller byggentreprenader genom tilldelning av kontrakt.

Om en kommunal skola anlitar ett företag för att, mot ersättning, ta fram en tidning kan det vara frågan om en anskaffning av en tjänst genom tilldelning av ett kontrakt. Att den senare tidningen i sig finansieras genom annonser är i sammanhanget utan betydelse.

Om en kommunal skola, utan ersättning i någon form, anlitar ett företag för att ta fram en sådan tidning kan det sägas falla utanför lagen om offentlig upphandlings (LOU:s) tillämpningsområde. För att det ska vara frågan om offentlig upphandling förutsätts det att den offentliga sektorn tillförs en tillgång eller en tjänst som den betalar för på något sätt. En situation där ingen ersättning utgår i någon form omfattas därför inte av LOU.

Är det en tjänstekoncession?
Däremot kan en sådan situation utgöra en tjänstekoncession och därmed omfattas av lagen om upphandling av koncessioner (LUK). En koncession är ett skriftligt kontrakt med ekonomiska villkor som ingås mellan en upphandlande myndighet och en koncessionshavare, där ersättning för arbetet eller tjänsten utgörs antingen av enbart rätten att utnyttja föremålet för koncessionen eller av dels en sådan rätt, dels betalning, och att kontraktet innefattar att verksamhetsrisken övertas av koncessionshavaren. En koncession kan avse en byggkoncession eller en tjänstekoncession.

Vid en tjänstekoncession består alltså ersättningen helt eller delvis av rätten att utnyttja det som koncessionen avser. En rätt att utnyttja det som koncessionen avser föreligger till exempel om leverantören får rätt att uppbära ersättning för tjänsten från tredje man. I förevarande fall avses den kommunala skolans tidning där ersättningen utgörs av rätten till annonsintäkterna.

Vidare förutsätts att koncessionshavaren övertar verksamhetsrisken. Med detta förstås att koncessionshavaren kanske inte kommer att få tillbaka de investeringar som gjorts och de kostnader som uppstått tillhandahållandet av tjänster under normala verksamhetsförhållanden. Den del av risken som överförs på koncessionshavaren ska omfatta verklig exponering för marknadens nycker, vilket innebär att eventuella uppskattade förluster för koncessionshavaren inte ska vara endast nominella eller försumbara.

Å ena sidan skulle alltså en situation kunna undantas från LOU där en kommun, utan ersättning i någon form, anlitar ett företag för att ta fram en tidning som sedan ska finansieras genom annonsintäkter. Å andra sidan skulle samma situation kunna utgöra upphandling av en tjänstekoncession och därmed omfattas av LUK. Denna bedömning måste dock göras utifrån omständigheterna i det enskilda fallet.

Läs mer
Du kan läsa mer om tröskelvärden och upphandling av koncessioner på vår webbplats. Se även inläggen Vad är en tjänstekoncession? och Kan den upphandlande myndigheten anskaffa tjänster i en tjänstekoncession? i vår Frågeportal.

Källhänvisningar

• 1 kap. 2 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – definition av offentlig upphandling
• 1 kap. 13 § lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner (LUK) – definition av koncession
• 1 kap. 19 § LUK – definitionen av en tjänstekoncession.

Med vänliga hälsningar,