Hur länge får man dra tillbaka ett tilldelningsbeslut och tilldela någon annan?

För aktuell upphandling gäller att den är tilldelad och avtalsspärren löpte ut i slutet av juli i år. Till upphandlingsdokumentet hörde ett underlag för avtal vilket var offentligt för alla anbudsgivare under anbudstiden. Nu har parterna i över två månader försökt att komma överens om avtalets utformning utan att lyckats. Antagen leverantör accepterar inte samtliga i avtalet uppställda villkor och Beställaren kan inte gå med på dessa av leverantören önskade förändringar av avtalet.

Frågan gäller, om parterna bestämmer att detta samarbete ska avbrytas, kan man så här långt efter förra tilldelningen (som var 2017-07-13), ta tillbaka tilldelningen och tilldela uppdraget till anbudsgivaren som placerade sig som nr 2 i utvärderingen.

Anbuden är giltiga tom 2017-12-08.

Hej Maria,

Det finns inga bestämmelser i upphandlingslagstiftningen som rör vilka möjligheter den upphandlande myndigheten har att komma överens med en anbudsgivare om att den inte behöver vara bunden till sitt anbud.

Föreligger avtalsrättslig bundenhet?
Det avgörande är om det finns en avtalsrättslig bundenhet till anbudet eller inte. Detta kan vi inte svara på eftersom en bedömning behöver ske utifrån samtliga omständigheter i varje enskilt fall. Om det inte finns någon avtalsrättslig bundenhet kan en upphandlande myndighet ompröva tilldelningsbeslutet eftersom det föreligger ett sakligt godtagbart skäl.

Om det finns en avtalsrättslig bundenhet är givetvis anbudsgivaren bunden till sitt anbud. I den situationen kan anbudsgivaren till exempel inte vid avtalsskrivning vägra att acceptera de villkor som ställts upp i upphandlingen eller helt återkallar sitt anbud. Om den ändå gör det kan, och i vissa fall bör, det få vissa konsekvenser. Ett sådant agerande kan nämligen medföra att den upphandlande myndigheten behöver ingå avtal med en dyrare anbudsgivare. Leverantören kan då bli skyldig att betala skadestånd för sitt avtalsbrott.

När är tilldelningsbeslutet enbart preliminärt?
Tilldelningsbeslut är vanligen inte bindande utan enbart preliminära, eftersom den upphandlande myndigheten vanligen anger att en avtalsspärr ska iakttas innan avtal kan tecknas. Avtalsrättslig bundenhet kan dock uppstå genom underrättelsen om tilldelningsbeslutet. I sådana fall skulle ett åtagande av tilldelningsbeslutet inte ha någon effekt på avtalets giltighet. Eventuell avtalsrättslig bundenhet beror på hur den upphandlande myndigheten formulerar upphandlingsdokumenten och tilldelningsbeslutet.

Avslutningsvis
Förutsatt att tilldelningsbeslutet inte är avtalsrättslig bindande så finns det inte någon uttrycklig tidsgräns för hur länge ett tilldelningsbeslut kan dras tillbaka. Så länge övriga anbudsgivares anbud fortfarande är giltiga kan därför en upphandlande myndighet välja att tilldela kontraktet till någon annan och att avtal ingås med denne.

Läs mer
För att läsa mer om när upphandlande myndigheter kan bli bundna civilrättslig av sitt tilldelningsbeslut, vänligen läs våra tidigare inlägg Kan ett tilldelningsbeslut vara bindande för den upphandlande myndigheten? och Kan ett tilldelningsbeslut återkallas?.

Källhänvisningar

• RÅ 2008 ref. 35 – det förelåg ett godtagbart skäl för den upphandlande enheten att avbryta upphandlingen när endast ett anbud återstod
• RÅ 2009 ref. 43 – den upphandlande enheten hade rätt att avbryta en upphandling efter att utvärderingen visat att enhetens budget för den upphandlande tjänsten skulle överskridas
• prop. 2015/16:195 s. 1059 med hänvisningar – om tilldelningsbeslut och civilrättslig bundenhet.

Med vänliga hälsningar,

Hej.

Om som i ovanstående fall drar tillbaka tilldelningsbeslutet och meddelar nytt, men man har tecknat avtal med 5 andra leverantörer inom ramen för samma upphandling, hur blir det då med avtalsspärr etc.?

Det vill säga man har ju då gällande avtal med 5 leverantörer. Blir det någon skillnad om ytterligare en leverantör kommer in och ska tilldelas avtal eller om det endast är de 5 som redan tilldelats avtal som får utökat avtal eller förbättrad rangordning?

Ingen avtalsrättslig bundenhet antas finnas då denna inträder när avtalet är undertecknat av båda parter samt giltighetstiden för anbudet/-n har löpt ut.

Mvh//Daniel

Hej Daniel,

När anses en upphandling avslutad?
Exakt när en upphandling anses avslutad är oklart. I förarbetena till lagen om offentlig upphandling (LOU) anges att lagen bygger på att en upphandling avslutas med ett avtal. Det anges även i förarbetena att ett villkorat avtal bör tecknas med en viss leverantör innan upphandlingen är avslutad. Det kan tolkas som att en villkorad bundenhet kan uppstå genom att en form av föravtal tecknas innan upphandlingen är avslutad, eftersom den upphandlande organisationen uppmanas att teckna ett villkorat avtal med leverantören innan upphandlingen är avslutad.

En uppfattning i litteraturen är att det inte finns något som hindrar den upphandlande organisationen från att ompröva tilldelningsbeslutet och att teckna avtal med den näst bästa anbudsgivaren när den tilldelade leverantören drar sig ur, eller när den upphandlande organisationen anser att en omprövning av tilldelningsbeslutet är det bästa alternativet. Såvitt vi vet har frågan inte prövats i domstol.
 
Även om det inte framgår av din fråga om det finns en form av föravtal med den sjätte leverantören, måste rättsläget bedömas som oklart. Vi kan därför inte svara på om en upphandlande organisation kan dra tillbaka ett tilldelningsbeslut ifall organisationen redan ingått ramavtal med ett antal leverantörer, för att ingå ramavtal med ytterligare en anbudsgivare i upphandlingen.

Vad kan ett tillbakadragande av tilldelningsbeslutet få för konsekvenser?
Skulle ni välja att dra tillbaka tilldelningsbeslutet och tilldela en annan anbudsgivare och tillbakadragandet visar sig vara felaktigt, kan den anbudsgivaren som får sitt tilldelningsbeslut tillbakadraget ansöka om överprövning av upphandlingen eller eventuellt överpröva avtalets giltighet.

För att bedöma vad det i övrigt skulle bli för konsekvenser eller skillnader av att en ny anbudsgivare blir tilldelad kontraktet behöver en bedömning göras i det enskilda fallet. Upphandlingsmyndigheten gör inte bedömningar i enskilda fall, vilket innebär att vi inte kan ge ett uttömmande svar på denna del av frågan.

Blir det en ny avtalsspärr?
Denna frågeställning har vi redan behandlat i det tidigare inlägget Måste separata tilldelningsbeslut i en uppdelad upphandling meddelas vid samma tillfälle? i vår Frågeportal.

Avslutningsvis
Förutsatt att det är tillåtet att dra tillbaka tilldelningsbeslutet för att upphandlingen inte anses avslutad med den sjätte anbudsgivaren, ska avtalsspärr skickas ut precis som för de andra fem anbudsgivarna innan avtal tecknades.

Läs mer
Läs även inlägget När avslutas en upphandling om avtalets giltighet är villkorat? i vår Frågeportal.

Källhänvisningar

• prop. 2015/16:195 s. 1059 – resonemanget att en upphandling avslutas med ett avtal
• Arrowsmith, Sue, The law of public and utilities procurement: regulation in the EU and UK Volume 1, 3:e uppl., 2014, s. 836 – uppfattningen att det går att återta ett tilldelningsbeslut och tilldela kontraktet till en annan anbudsgivare.

Med vänlig hälsning,