Hur går man med i en inköpscentral som exempelvis Sinfra?

Hej.

Vi har fått förfrågan från vår VA chef om vi kan gå med i Sinfra. Ser ni några problem med att vi går med där eller det är helt lagligt enligt LOU och LUF att vi är medlemmar där och avropar från deras ramavtal?

Hej Petra,

Hur går vi med i en inköpscentral enligt lagen om offentlig upphandling (LOU)?
En upphandlande myndighet får anlita en inköpscentral utan att upphandla tjänsten.

Hur går vi med i en inköpscentral enligt lagen om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF)?
En upphandlande enhet får anlita en inköpscentral utan att upphandla tjänsten.

Under förutsättning att Sinfra är en inköpscentral i LOU och/eller LUF:s mening behöver alltså inte någon konkurrensutsättning ske när en upphandlande myndighet eller enhet anlitar Sinfra för tillhandahållande av centraliserad inköpsverksamhet. Notera att det är den upphandlande myndigheten har ett ansvar att säkerställa att inköpscentralen är en inköpscentral enligt lagens mening.

För att bli medlem i Sinfra finns ansökningsblanketter på Sinfras webbplats.

Källhänvisningar

• 7 kap. 10 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – en upphandlande myndighet får anlita en inköpscentral utan att upphandla tjänsten
• 7 kap. 5 § lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF) – en upphandlande enhet får anlita en inköpscentral utan att upphandla tjänsten.

Med vänliga hälsningar,

Hej!

En följdfråga på ovanstående. När vi använder oss av SKL Kommentus Inköpscentral så måste vi (och eventuella bolag) vara uppräknade som avropande myndighet i ramavtalsupphandlingen vid upphandlingstillfället. Detta görs genom att vi betalar en mindre medlemsavgift i början av året, vilket innebär att vi "aktivt visat" att vi vill vara med på alla ramavtalsupphandlingar det kommande året (https://www.sklkommentus.se/contentassets/1047168b276b48d382f26c2125e87f5a/vart-arbetssatt/filer/ski-arbetssatt.pdf) Betalar vi inte medlemsavgiften blir vi inte heller avropsberättigade på ramavtalsupphandlingen, och kan alltså inte använda ramavtalet även om vi betalar medlemsavgiften i efterhand.

Vill minnas att Sinfra (exempelvis) säger att bara man betalar medlemsavgiften till dem så får man sedan rätt att avropa på alla deras ramavtal, alltså även de som upphandlades innan kommunen var medlem (https://sinfra.se/medlemmar/). Rimligtvis kan inte kommunen eller dess bolag ha varit medräknade som upphandlande myndighet med namn+organisationsnummer vid upphandlingar som genomförts innan kommunen blev medlem.

Vad är skillnaden mellan SKL Kommentus Inköpscentral och Sinfra? Kan vi betala en medlemsavgift till Sinfra och sen få tillgång till samtliga ramavtal de redan upphandlat?

Hej Marcus

Allmänt
Kortfattat kan nämnas att den metodik som SKL Kommentus Inköpscentral tidigare använt har utvecklats efter att metodiken prövats i domstol vid ett flertal tillfällen, se Förvaltningsrätten i Stockholms domar i mål nr 1857–12, mål nr 20094–12, mål nr 8272–13 och mål nr 20882–13. När dessa domar avgjordes tillämpades gamla lagen om offentlig upphandling (gamla LOU).

Vad gäller Sinfra verkar de vara en inköpscentral som är verksam inom försörjningssektorerna och därmed tillämpar Sinfra LUF vid sina upphandlingar. Hur Sinfra genomför sina upphandlingar har vi ingen kännedom om.

Gamla LOU (nu upphävd)
I 5 kap. 2 § gamla LOU framgår att ett kontrakt som grundar sig på ett ramavtal får slutas endast mellan en upphandlande myndighet och en leverantör som är part i ramavtalet.
 
Gamla LUF (nu upphävd)
I lagkommentarerna till gamla lagen om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (gamla LUF) framgår uppfattningen att det även vid ramavtal som upphandlas enligt gamla LUF (trots att det inte framgår uttryckligen av lagen) krävs att såväl upphandlande enheter som leverantörer måste vara identifierade respektive parter i ramavtalet från början för att de ska ha en rättighet att teckna kontrakt som grundar sig på det aktuella ramavtalet.

I boken av Rosén med flera anges som skäl till denna slutsats ett avgörande från Kammarrätten i Göteborg som avgjordes enligt gamla LOU men att målet även är tillämpligt vid upphandling enligt gamla LUF.

Även Falk menar att det krävs att det redan vid ramavtalsupphandlingens genomförande (det vill säga redan vid annonseringen) måste framgå vilka upphandlande enheter som ska ha rätt att använda ramavtalet, och att det inte är möjligt för en upphandlande enhet att i efterhand ansluta sig till ett redan ingånget ramavtal.

Lagen om offentlig upphandling (LOU)
Nu gällande lagen om offentlig upphandling (LOU) har en annorlunda formulerad lagtext i jämförelse med 5 kap. 2 § gamla LOU. Enligt 7 kap. 3 § LOU får kontrakt som grundar sig på ett ramavtal endast ingås mellan en upphandlande myndighet som har identifierats för detta syfte antingen i anbudsinfordran som avser ramavtalet eller i inbjudan att bekräfta intresse och en leverantör som är part i ramavtalet. Bestämmelsen innebär att de upphandlande myndigheter som vill avropa från ett ramavtal på något sätt måste vara identifierade i något hänseende i ramavtalsupphandlingen. I beaktandesats 60 i LOU-direktivet anges:

”Vissa aspekter behöver dock klargöras, särskilt att ramavtal inte bör användas av en upphandlande myndighet som själv inte identifieras i dessa. I detta syfte bör de upphandlande myndigheter som är parter i ett specifikt ramavtal från första början tydligt anges,antingen genom att de namnges eller på annat sätt, som en hänvisning till en viss kategori av upphandlande myndigheter inom ett tydligt avgränsat geografiskt område, så att berörda upphandlande myndigheter enkelt och otvetydigt kan identifieras. På samma sätt bör ett ramavtal inte vara öppet för anslutning av nya ekonomiska aktörer när det väl har ingåtts. När en inköpscentral använder allmänna register över upphandlande myndigheter eller kategorier av upphandlande myndigheter, såsom lokala myndigheter i ett visst geografiskt område, och myndigheterna har rätt att utnyttja de ramavtal som inköpscentralen ingår, bör inköpscentralen göra detta på ett sätt som gör det möjligt att kontrollera inte bara den berörda upphandlande myndighetens identitet, utan också från vilket datum den fick rätt att utnyttja de ramavtal som inköpscentralen ingår, eftersom detta datum avgör vilka specifika ramavtal som den upphandlande myndigheten bör få använda.” (vår kursivering)

Vi känner inte till något avgörande där den rättsliga frågan rört just bedömningen av identifieringen av upphandlande myndigheter enligt 7 kap. 3 § LOU, och vilka krav som ställs för att en upphandlande myndighet ska anses ha blivit identifierad vid själva ramavtalsupphandlingen. Detta kan jämföras med resonemanget i de hänvisade domarna som avser den tidigare metod som användes av SKL Kommentus Inköpscentral.

Lagen om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF)
Det finns ingen uttrycklig bestämmelse i nu gällande lagen om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF) som motsvarar bestämmelsen i 7 kap. 3 § LOU som anger att kontrakt som grundar sig på ramavtal endast får ingås mellan en upphandlande myndighet som har identifierats som avropsberättigad och en leverantör som är part i avtalet. Förarbetena till LOU och LUF berör inte heller denna fråga. Det finns inte heller något uttryckligt stöd i LUF-direktivet att det skulle finnas ett utrymme att tillåta att upphandlande myndigheter ansluter sig till ett ramavtal i efterhand.

Av artikel 51.2 tredje stycket i LUF-direktivet framgår att en upphandlande enhet inte får använda ett ramavtal på ett otillbörligt sätt eller på ett sådant sätt att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids. Bestämmelsen har inte införts i LUF då lagstiftaren bedömt att detta redan följer av övriga bestämmelser om ramavtal samt de grundläggande upphandlingsprinciperna. Att i efterhand ansluta upphandlande enheter som från början inte har varit identifierade i ramavtalet skulle eventuellt kunna betraktas som en åtgärd som innebär att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids. I sammanhanget kan också avgörandet Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 6450–15 nämnas. I avgörandet behandlades bland annat frågan om identifieringen av den avropsberättigade kretsen av upphandlande myndigheter när upphandlingen gjordes av en inköpscentral. För den aktuella upphandlingen tillämpades förvisso LOU, men kammarrätten pekade på principen om öppenhet, vilken också gäller när LUF tillämpas, och uttalade bland annat följande:

”Det finns inte ett upphandlingsrättsligt krav på att avropsberättigade parter ska ha förpliktat sig att utnyttja ramavtalet, utan det ligger i ramavtalens natur att en garanterad avropsmängd inte kan anges. I enlighet med transparensprincipen måste dock anbudsgivare ges sådan information att de på förutsebara grunder ska kunna avgöra vilka aktörer som kan förväntas använda sig av ramavtalet om behov uppstår. Detta är en förutsättning för att anbudsgivare ska kunna bedöma om det är affärsmässigt motiverat att lägga anbud och i så fall hur anbudet ska utformas.”

Det går givetvis att spekulera i om skillnaderna i LOU-direktivet respektive LUF-direktivet är ett medvetet val från lagstiftarens sida eller vilka omständigheter som kan ligga bakom respektive direktivs utformning. Det som dock kan sägas är att regleringen av ramavtal i de nya direktiven har närmat sig varandra i jämförelse med regleringarna i de föregående LOU-direktivet respektive LUF-direktivet. Dock saknas en motsvarande skrivning i artikel 51 i LUF-direktivet i förhållande till artikel 33.2 i LOU-direktivet som just anger att ”Dessa förfaranden får bara tillämpas mellan de upphandlande myndigheter som tydligt identifieras för detta syfte i anbudsinfordran eller i inbjudan att bekräfta intresse och de ekonomiska aktörer som är parter i det ingångna ramavtalet.”. Oss veterligen har motsvarande frågor inte ställts på sin spets i domstol i fall där LUF har tillämpats.

I LOU och LUF finns bestämmelser som ger en inköpscentral möjlighet att bedriva grossistverksamhet, vilket i sin tur innebär att upphandlande myndigheter kan köpa varor och tjänster direkt av inköpscentralerna. Läs mer på vår webbplats om möjligheten för en inköpscentral att bedriva grossistverksamhet.

Källhänvisningar

• lag (2007:1091) om offentlig upphandling (gamla LOU)
• lag (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (gamla LUF)
• lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU)
• lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF)
• LOU-direktivet
• LUF-direktivet
• Rosén m.fl., Lagen om offentlig upphandling inom områdena vatten, post, energi, transporter och posttjänster, s. 272 – som skäl till denna slutsats hänvisas till Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 917–918–11, som avgjordes enligt gamla LOU men att målet även är tillämpligt vid upphandling enligt gamla LUF
• Falk, Lag om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster–en kommentar, s. 223–224 – Falk menar att det krävs att det redan vid ramavtalsupphandlingens genomförande (det vill säga redan vid annonseringen) måste framgå vilka upphandlande enheter som ska ha rätt att använda ramavtalet, och att det inte är möjligt för en upphandlande enhet att i efterhand ansluta sig till ett redan ingånget ramavtal
• prop. 2015/16:195 s. 538 med hänvisning till artikel 37.1 och 33.2 i LOU-direktivet – bestämmelsen 7 kap. 3 § LOU innebär att de upphandlande myndigheter som vill avropa från ett ramavtal på något sätt måste vara identifierade i något hänseende i ramavtalsupphandlingen
• prop. 2015/16:195, s. 524 – artikel 51.2 tredje stycket i LUF-direktivet har inte införts i LUF då lagstiftaren bedömt att detta redan följer av övriga bestämmelser om ramavtal samt de grundläggande upphandlingsprinciperna.

Med vänlig hälsning

Sinfra hävdar att vi helt fritt kan använda oss av vilken ramavtalsleverantör som vi vill, alltså endast kontakta en enda, om vi skulle känna för det. Detta med motiveringen att "vi har inte rangordnat leverantörerna, eller garanterat några volymer".

Är vi inte tvungna att göra någon form av förnyad konkurrensutsättning? Eller får inköpscentralen teckna ramavtal helt utan angivelse om hur avropsavtal tilldelas, och fortfarande anses vara likabehandlande och transparenta?

Hej Emily,

En omständighet som inte framgår i din frågeställning är om den numera upphävda lagen om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (gamla LUF) eller nu gällande lagen om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF) är tillämplig på den eller de ramavtal du refererar till, jag redogör därför för förutsättningarna utifrån respektive lag.

Om gamla LUF är tillämplig på ramavtalet
Ramavtal regleras i 5 kap. gamla LUF. Kapitlet består dock bara av en enda bestämmelse. Bestämmelsen anger att en upphandlande enhet får ingå ramavtal med tillämpning av bestämmelserna om upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster i gamla LUF. Regleringen är således betydligt mindre omfattande än regleringen om ramavtal enligt den numera upphävda lagen om offentlig upphandling (gamla LOU) samt lagen om offentlig upphandling (LOU) och LUF.

I en av lagkommentarerna till gamla LUF anges bland annat (rörande frågan om tilldelning av kontrakt från ramavtal) att det inte bör föreligga någon skyldighet för en upphandlande enhet att, i ramavtal med flera leverantörer och där samtliga villkor för tilldelning är fastställda, rangordna leverantörerna eller annars redovisa en avtalad fördelningsnyckel. Så länge ramavtalet redovisar hur den upphandlande enheten avser att tillämpa ramavtalet vid tilldelning är det således möjligt för den upphandlande enheten att utifrån sitt behov förklara villkoren för tilldelning. Exempelvis är det fullt möjligt för den upphandlande enheten att, utan att egentligen genomföra en konkurrensutsättning, föreskriva kriterier för tilldelning som ger utrymme för den upphandlande enheten att vid det enskilda avropet avgöra vilken av leverantörerna som ska tilldelas kontraktet.

Utöver 5 kap. gamla LUF är givetvis de grundläggande upphandlingsprinciperna tillämpliga vid såväl upphandlingen som tillämpningen av ramavtalet.

Om LUF är tillämplig på ramavtalet
Ramavtal regleras i 7 kap. LUF. Regleringen av ramavtal i LUF har närmat sig regleringen av ramavtal i LOU, men det finns fortfarande skillnader. Av 7 kap. 3 § LUF framgår att kontrakt som grundas på ett ramavtal ska tilldelas med tillämpning av objektiva regler och kriterier. Den upphandlande enheten ska ange reglerna och kriterierna i något av upphandlingsdokumenten för ramavtalet. Den upphandlande enheten är fri att utforma reglerna och kriterierna för uppdelning så länge som objektiviteten och de grundläggande upphandlingsprinciperna upprätthålls.

En upphandlande enhet får tilldela ett kontrakt som grundar sig på ett ramavtal genom en förnyad konkurrensutsättning. En upphandlande enhet har dock ingen skyldighet att använda förnyad konkurrensutsättning vid tilldelning av kontrakt som grundar sig på ett ramavtal, såvida det inte är föreskrivet i ramavtalet att tilldelning ska ske genom en förnyad konkurrensutsättning.

Utöver 7 kap. LUF är givetvis de grundläggande upphandlingsprinciperna tillämpliga vid såväl upphandlingen som tillämpningen av ramavtalet.

Är ett ramavtal upphandlat enligt LUF bör en upphandlande enhet således inte fritt kunna välja vilken ramavtalsleverantör den vill.

Källhänvisningar

• Rosén m.fl., Lagen om upphandling inom områdena vatten, energi, transporttjänster och posttjänster, s. 273 – hänvisningen till lagkommentaren
• prop. 2015/16:195 s. 1214–1215 – den upphandlande enheten är fri att utforma reglerna och kriterierna för uppdelning så länge som objektiviteten och de grundläggande upphandlingsprinciperna upprätthålls
• 7 kap. 4 § lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF) – förnyad konkurrensutsättning.

Med vänlig hälsning