Hur avgör man om det som ska upphandlas utgör ett byggentreprenadkontrakt eller tjänstekontrakt?

Jag vill veta hur jag kan skilja på om en upphandling är en tjänst eller en entreprenad. Fastighetsjour, en tjänst och bygg i samma. Det stor skillnad i tröskelvärde. Hänvisar i mitt fall till ABFF15.

Kan man säga något generellt?

Hej Marie,

För att avgöra hur upphandlingsföremålet ska klassificeras behöver man inledningsvis titta på definitionerna av byggentreprenadkontrakt och tjänstekontrakt i lagen om offentlig upphandling (LOU).

Definition av byggentreprenadkontrakt och tjänstekontrakt
Med byggentreprenadkontrakt avses ett kontrakt som

1. avser utförande eller både projektering och utförande av arbete som är hänförligt till en verksamhet som anges i bilaga 1 till LOU,
2. avser utförande eller både projektering och utförande av ett byggnadsverk, eller
3. innebär att ett byggnadsverk realiseras, enligt krav som ställs upp av en upphandlande myndighet som utövar ett avgörande inflytande över typen av byggnadsverk eller över projekteringen.

Ett byggnadsverk definieras som det samlade resultatet av bygg- och anläggningsarbeten, om resultatet självständigt fyller en teknisk eller ekonomisk funktion.

Med tjänstekontrakt avses ett kontrakt som gäller tillhandahållande av andra tjänster än de som avses i definitionen av byggentreprenadkontrakt.

Blandade kontrakt
Om en upphandling avser ett föremål som delvis klassificeras som en byggentreprenad och delvis en tjänst blir nästa steg att titta på bestämmelserna om blandad upphandling i 2 kap. LOU.

I 2 kap. 1 § LOU framgår att med ett blandat kontrakt avses ett kontrakt som avser flera olika slag av upphandling (varor, tjänster eller byggentreprenader) som alla regleras i denna lag, eller ett kontrakt som avser dels upphandling som regleras i LOU, dels annan upphandling.

I 2 kap. 2 § första stycket LOU framgår att om ett blandat kontrakt avser flera olika slag av upphandling som alla regleras i LOU ska upphandlingen genomföras i enlighet med bestämmelserna för det slag av upphandling som är huvudföremålet för kontraktet. Detta stycke ska tillämpas om en upphandling har inslag av såväl byggentreprenader som tjänster.

I en sådan situation ska det huvudsakliga syftet, eller ändamålet, med kontraktet avgöra vilka bestämmelser som är tillämpliga. Om byggentreprenaden är en naturlig följd av tjänsten, det vill säga är beroende i förhållande till tjänsten, ska kontraktet i sin helhet bedömas som ett tjänstekontrakt. I skälen till LOU-direktivet anges bland annat följande:
”Offentliga tjänstekontrakt, särskilt på området för fastighetsförvaltningstjänster, kan i vissa fall omfatta byggentreprenad. Om emellertid sådan byggentreprenad är av underordnad betydelse i förhållande till kontraktets huvudinnehåll och är en följd av eller ett komplement till detta, kan det faktum att sådan byggentreprenad ingår i upphandlingen inte anses vara ett tillräckligt skäl för att klassificera det offentliga tjänstekontraktet som ett offentligt byggentreprenadkontrakt.” (beaktandesats 8 i LOU-direktivet)

De allmänna bestämmelserna ABFF 15 (Allmänna bestämmelser för entreprenader inom fastighetsförvaltning och service) har ingen betydelse när man ska klassificera upphandlingsföremålet utifrån ett upphandlingsrättsligt perspektiv.

Källhänvisningar

• 1 kap. 9 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – definition av byggentreprenadkontrakt
• 1 kap. 10 § LOU – definition av byggnadsverk
• 1 kap. 21 § LOU – definition av tjänstekontrakt.

Uppdaterad: den 19 november 2019

Med vänlig hälsning

Hej,

Vilken blir civilrättslig eller upphandlingsrättslig konsekvens om man klassificerar upphandlingen fel? Jag antar att exempelvis olika tröskelvärden kan vara aktuella för upphandlingsföremålet?

MVH
Katrin

Hej Katrin,

Precis som du nämner är det olika tröskelvärden för upphandling av tjänstekontrakt och upphandling av byggentreprenadkontrakt.

Inledningsvis har CPV-koder inte någon rättsligt bindande verkan. Det innebär att en felaktig CPV-kodning i sig inte behöver innebära att en upphandling strider mot lagen. Däremot kan det i det enskilda fallet strida mot principen om öppenhet, se till exempel Förvaltningsrätten i Karlstad, mål nr 1669-13 E, Förvaltningsrätten i Falun, mål nr 4365-10 och Förvaltningsrätten i Jönköping, mål nr 6139-14 där utgången blev olika i de olika målen. Se även Kammarrätten i Sundsvalls dom i mål nr 447-18 (målet meddelades inte prövningstillstånd i HFD), där frågan var om ett avtal skulle ogiltighetsförklaras på grund av fel val av CPV-kod.

Om en upphandling däremot klassificeras fel, och det till exempel får till följd att upphandlingen inte annonseras i hela EU när den skulle ha gjort det, innebär det i praktiken att det föreligger en otillåten direktupphandling. Ett exempel kan vara att en upphandlande myndighet anser att det är fråga om en byggentreprenadupphandling där värdet understiger tröskelvärdet för sådan upphandling, samtidigt som värdet överstiger tröskelvärdet för tjänsteupphandlingar. Om det i själva verket är en tjänsteupphandling skulle denna ha annonserats i hela EU. Om det inte sker har den upphandlande myndigheten brutit mot annonseringsreglerna i lagen om offentlig upphandling (LOU).

Om en sådan situation skulle uppstå kan samtliga rättsmedel bli tillämpliga. Det vill säga överprövning av upphandling, överprövning av ett avtals giltighet (om ett avtal har tecknats), skadestånd samt upphandlingsskadeavgift.

Om den upphandlande myndigheten har ingått ett avtal efter en sådan upphandling, och avtalet ogiltigförklaras, kan den leverantör som var part i avtalet ha rätt till skadestånd.

Med vänlig hälsning,