När gäller hyresundantaget?

Jag vill veta mer om vad som är tillåtet att baka in i lokalhyran, dvs. tillhandahålls av hyresvärden som inte lyder under LOU?

Var i LOU regleras detta och finns det aktuella rättsfall inom området?

Frågan gäller både varor och tjänster såsom fast belysning, larm och bevakningstjänster.

Hej Anna!

Det så kallade hyresundantaget innebär att lagen inte gäller för kontrakt som avser förvärv av fastighet, arrenderätt, hyresrätt, bostadsrätt, tomträtt, servitutsrätt eller någon annan rätt till fastighet. I ett sådant kontrakt kan det även finnas inslag av upphandling av varor, tjänster eller byggentreprenader.
 
Varor och tjänster som omfattas av hyresundantaget
Det saknas exemplifierande uppräkningar i förarbetena kring vilka varor, tjänster och/eller byggentreprenader som kan anses ingå i hyresundantaget. Det är istället kontraktets faktiska innehåll som är avgörande för bedömningen om hyresundantaget är tillämpligt eller inte. Kontraktets huvudsakliga innehåll får avgöras utifrån dess utformning och syfte. Avser kontraktet huvudsakligen exempelvis hyra av lokal är hyresundantaget tillämpning. Om det däremot huvudsakligen avser varor, tjänster eller byggentreprenader är inte hyresundantaget tillämpligt. Hyresundantaget får inte tolkas så att ett kontrakt kan undantas från lagen om offentlig upphandling (LOU) enbart med hänvisning till att kontraktet innehåller vissa inslag av hyra.

För att hyreskontraktet inte ska lyda under LOU får myndigheten inte ha haft ett avgörande inflytande vid utförandet av byggnadsverket eller vid en ombyggnation av byggnaden. Den upphandlande myndigheten kan utöva ett avgörande inflytande både före och under hyreskontraktets löptid. Ett hyreskontrakt som från början omfattades av undantag från LOU kan därmed, i ett senare skede, bli upphandlingspliktigt. Detta kan bli aktuellt exempelvis i samband med en senare omfattande ombyggnation.

Vidare ska hyresundantaget tolkas restriktivt och det är den som åberopar undantaget som ska visa på omständigheter som gör undantaget tillämpligt. Det bör även påpekas att det inte är tillåtet att en upphandling utformas i syfte att undanta den från lagens tillämpningsområde.

Vad får hyresvärden göra utan att hyreskontraktet blir upphandlingspliktigt?
Enligt hyresrättsliga bestämmelser är utgångspunkten, om inget annat avtalats, att hyresvärden ska tillhandahålla en lokal i ett för det avtalade ändamålet brukbart skick. Vid kommersiell lokaluthyrning har hyresgästen vanligen ett inflytande över lokalernas utformning och standard. Vid sådan uthyrning av lokaler svarar normalt sett hyresvärden för fastighetsförvaltningen i vilken drift och skötsel, underhåll, felavhjälpning och administration ingår.

Sammanfattningsvis får de varor, tjänster och byggentreprenader som normalt sett ingår i hyresvärdens fastighetsförvaltning anses omfattade av hyresundantaget. Övriga anskaffningar omfattas som huvudregel av upphandlingsplikten. Det är inte möjligt att ge ett allmängiltigt svar på var denna gräns går, utan det får bedömas utifrån omständigheterna i det enskilda fallet.

Läs mer

• Sveriges Kommuner och Regioners (SKR:s) vägledning Gäller LOU vid hyra av lokal?  som syftar till att fungera som ett stöd med tydliggörande av olika alternativa handlingsalternativ inför en lokalanskaffning samt som ett diskussionsunderlag och argumentationsstöd.
• Upphandlingsmyndighetens rapport Allmänna anläggningar och samhällsfastigheter – Upphandling och statsstöd vid exploatering (2019:1), se särskilt avsnitt 8.2.
• Inläggen Vad gäller upphandlingsrättsligt när en kommun investerar i ombyggnationer av fastigheter? och Ska kommunens hyresavtal med ombyggnad upphandlas? i vår Frågeportal.
• Rättsfallen Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 4397–18, Kammarrätten i Jönköpings dom mål nr 2972–11, Kammarrätten i Göteborgs dom mål nr 7477–08 och Kammarrätten i Sundsvall dom mål nr 396–10 som behandlar hyresundantagets tillämpning.

Källhänvisningar

• 3 kap. 19 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – hyresundantaget
• EU-domstolens mål C-399/98 La Scala – det är avtalets faktiska innehåll som får sägas vara avgörande för bedömningen om hyresundantaget är tillämpligt eller inte
• EU-domstolens dom i C-537/19 Kommissionen mot Österrike - hyra av ej befintlig byggnad är undantagen upphandlingsplikt när avtalet inte innebär utförande av en byggentreprenad som tillgodoser de behov som hyresgästen har specificerat
• Konkurrensverkets beslut dnr 148/2009 – hyresundantaget kan inte tillämpas enbart med hänvisning till att avtalet innehåller vissa inslag av nyttjanderätt till fastighet eller byggnad
• Konkurrensverkets beslut, dnr 502/2020 – när ett projekt består av såväl upphandlingspliktiga som icke-upphandlingspliktiga anskaffningar (som införskaffas genom separat tecknade kontrakt) så är det viktigt att bedöma om projektet utgör en helhet och om de aktuella kontrakten är objektivt delbara eller inte. Om kontrakten inte är objektivt delbara gäller huvudsaksprincipen för att avgöra vilket regelverk, om något, som är tillämpligt
• EU-domstolen i de förenade målen C-20/01 och C-28/01 Kommissionen mot Tyskland, punkt 58 – undantag från upphandlingslagstiftningen ska tolkas restriktivt
• 4 kap. 2 § LOU – det är inte tillåtet att en upphandling utformas i syfte att undanta den från lagens tillämpningsområde
• 2 kap. 2 § första stycket LOU – om ett blandat kontrakt avser flera olika slag av upphandling som alla regleras i denna lag ska upphandlingen genomföras i enlighet med bestämmelserna för det slag av upphandling som är huvudföremålet för kontraktet.

Med vänliga hälsningar,