Kan en leverantör uteslutas på grund av allvarliga brister i tidigare utförda uppdrag?

Om en annan upphandlande myndighet har hävt ett avtal på grund av att leverantören haft allvarliga brister, kan andra myndigheter använda sig av detta att utesluta denna leverantören i kommande upphandlingar?

Jag har hört att detta är möjligt i upp till tre år stämmer detta?

Hej Peter,

Ja, en upphandlande organisation får utesluta en leverantör som har visat allvarliga eller ihållande brister i fullgörandet av något väsentligt krav i ett tidigare avtal enligt lagen om offentlig upphandling (LOU), lagen om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF), lagen om upphandling av koncessioner (LUK) eller lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet (LUFS). Denna möjlighet inkluderar utöver den upphandlande organisationens avtal även andra upphandlande organisationers avtal.

I förarbetena förtydligas att bestämmelsen enbart gäller avtal enligt de nya lagarna om offentlig upphandling, om upphandling inom försörjningssektorerna och om upphandling av koncessioner. I förarbetena framhålls även att bestämmelsen inte kan anses innebära att det helt saknas möjlighet att utesluta leverantörer som brutit mot fullgörandet av andra avtal än sådana som omfattas av 13 kap. 3 § punkten 5 LOU. I sådana fall bör den upphandlande myndigheten kunna pröva frågan utifrån bestämmelserna om uteslutning på grund av allvarligt fel i yrkesutövningen enligt 13 kap. 3 § punkten 3 LOU.

Uteslutningsgrundernas betydelse i tiden
För upphandlingar som påbörjas efter 1 juli finns det bestämmelser om tidsgränser som upphandlande organisationer ska beakta vid uteslutning. De förhållanden som åberopas som grund för en frivillig uteslutning får inte bestå av händelser som inträffades för mer än tre år sedan.

Till skillnad mot dessa bestämmelser finns det inte några uttryckliga bestämmelser om tidsgränser för uteslutning vid upphandlingar som påbörjades innan 1 juli. Detta innebär dock inte att en leverantör för all framtid ska vara utesluten från att delta i upphandlingar på grund av en uteslutningsgrund. Åtgärdens ingripande karaktär innebär i stället att stora krav ställs på att den är proportionerlig. De förhållanden som åberopas som grund för en uteslutning får till exempel inte ligga alltför långt tillbaka i tiden.

Den upphandlande myndigheten ska därför i varje enskilt fall ska ta ställning till hur lång tid en leverantör ska vara utesluten med beaktande av bland annat den grundläggande upphandlingsprincipen om proportionalitet. Vid uteslutningsbedömningen ska en proportionalitetsavvägning göras vilket innefattar de omständigheter som är av betydelse i det enskilda fallet. Vid en sådan avvägning bör myndigheten beakta bland annat tidsaspekter, hur allvarligt det bristfälliga fullgörandet är i termer av bland annat varaktighet och frekvens och hur det bristfälliga fullgörandet påverkar leverantörens lämplighet i den aktuella upphandlingen.

När det gäller tidsaspekten kan artikel 57.7 i LOU-direktivet ge viss vägledning för denna bedömning. Av artikeln framgår att medlemsstaterna ska fastställa den längsta tillåtna uteslutningsperiod som ska tillämpas om en uteslutningsperiod inte har fastställts i en lagakraftvunnen dom där leverantören har uteslutits från att delta i framtida upphandlingar. I Sverige finns inte någon sådan möjlighet. Om denna period inte har fastställts i den lagakraftvunna domen får den inte överskrida fem år från den dag då domen meddelades när det gäller de obligatoriska uteslutningsgrunderna och tre år från dagen för relevant händelse när det gäller de fakultativa uteslutningsgrunderna. Alla uteslutningsgrunder i 13 kap. 3 § LOU är av det senare slaget.

Se exempel på tillämpning i Förvaltningsrätten i Göteborgs dom i mål nr 4948-18 där över fem år hade förflutit från det allvarliga felet i yrkesutövningen.

Läs mer
Läs mer om de nya reglerna om överprövning av offentlig upphandling på vår webbplats.

Källhänvisningar

• 13 kap. 3 § punkten 5 lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – uteslutning på grund av allvarliga eller ihållande brister enligt tidigare avtal
• 13 kap. 3 a § LOU – om tidsfristen för att åberopa de frivilliga uteslutningsgrunderna
• prop. 2015/16:195 s. 1087 – förarbetena om att den aktuella uteslutningsgrunden enbart gäller de nu gällande upphandlingslagarna
• 13 kap. 3 § punkten 3 LOU – uteslutning på grund av allvarligt fel i yrkesutövningen
• prop. 2015/16:195 s. 737 – är inte 13 kap. 3 § punkten 5 LOU aktuell kan eventuellt 13 kap. 3 § punkten 3 LOU vara det
• prop. 2015/16:195 s. 739–741 – uteslutningens ingripande karaktär innebär att stora krav ställs på att den är proportionerlig
• prop. 2015/16:195 s. 741 – när det gäller tidsaspekten i en uteslutningsbedömning kan artikel 57.7 i LOU-direktivet ge viss vägledning.

Med vänliga hälsningar,