Kan myndigheter ingå avtal med varandra utan att upphandla?

Hej

Kan myndigheter bara ingå avtal med varandra utan att göra en offentlig upphandling?

Har sett att det skrivits om samarbetsavtal, är det detta som avses med det?

Måste inte sådana överenskommelser konkurrensutsättas?

Hej!

Liknande frågor har tidigare besvarats i vår Frågeportal, se inläggen under taggen Upphandling mellan myndigheter (hamburgundantaget).

Vad ett samarbetsavtal?
Undantaget för samarbetsavtal (kallas ibland Hamburgundantaget) innebär att upphandlande myndigheter under vissa förutsättningar kan träffa samarbetsavtal med varandra utan att genomföra en upphandling enligt upphandlingslagarna. Undantaget finns i lagen om offentlig upphandling (LOU), lagen om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF) och lagen om upphandling av koncessioner (LUK) och är en kodifiering av tidigare rättsavgöranden från EU-domstolen. För enkelhetens skull görs hänvisningarna nedan endast till lagen om offentlig upphandling (LOU).

Ett samarbetsavtal ska upprätta eller reglera formerna för ett samarbete mellan upphandlande myndigheter. Att undantaget även omfattar en reglering innebär att en upphandlande myndighet kan ansluta sig i efterhand till ett redan existerande samarbete mellan andra upphandlande myndigheter.

Förutsättningar för att tillämpa undantaget
Undantaget är enbart tillämpligt under vissa förutsättningar. Undantaget kan tillämpas av sådana organisationer som inryms inom definitionen av upphandlande myndighet eller enhet enligt respektive upphandlingslag. Privata aktörer får inte vara parter i avtalet.

Avtalet ska avse ett samarbete för att nå myndigheternas gemensamma mål. Samtliga parter bör därför säkerställa att motivet för att ingå i samarbetet enbart utgår från det egna behovet av att fullgöra uppgiften. Vidare ska alla samarbetsparter bidra till utförandet av uppdraget.

Samarbetet ska avse offentliga tjänster. Begreppet offentliga tjänster är inte definierat. Det avser troligen sådana tjänster som utförs för att nå operativa mål, till exempel avfallshantering. EU-domstolen har meddelat två domar som rör samarbetsavtal relativt nyligen. Exakt vad dessa domar innebär för möjligheten att undanta upphandling mellan myndigheter från tillämpningsområdet för lagen om offentlig upphandling (LOU) är osäkert, men utrymmet har i vart fall inte blivit mindre.

EU-domstolen klargjorde i mål C-796/18 att samarbetet kan omfatta alla typer av verksamhet som hänger samman med det ansvar som de upphandlande myndigheterna anförtrotts eller åtagit sig. Det kan därmed avse verksamhet som är underordnad en offentlig tjänst, under förutsättning att denna verksamhet bidrar till att det uppdrag myndigheterna tilldelats faktiskt utförs. Det är mot bakgrund av domen alltså inte uteslutet att avtalet kan avse stödtjänster.

Vad som är säkert är att ett samarbetsavtal inte får ha karaktären av ett köp, alltså att den upphandlande myndigheten mot ersättning får tillgång till fördelarna med tjänsten. Detta framgår bland annat av den senare domen som nyligen meddelats av EU-domstolen (C-429/19).

Vidare ledning för vad samarbetet kan avse finns i skäl 33 i LOU-direktivet. Enligt skälen kan samarbetet avse såväl obligatoriska som frivilliga uppgifter och alla typer av verksamhet som sammanhänger med fullgörandet av tjänsterna. Rättsläget är dock oklart och det kan inte uteslutas att det krävs något mer av tjänsterna, utöver att de utförs för att nå operativa mål, för att de ska omfattas av undantaget.

Samarbetet ska enbart styras av överväganden som hänger samman med allmänintresset. Det står därmed klart att samarbetet inte kan avse kommersiell verksamhet och att privata leverantörer inte får gynnas. Om samarbetet till exempel för med sig att anskaffningar ska göras från privata leverantörer ska de upphandlingarna genomföras enligt LOU. Ekonomiska överföringar mellan de samarbetande upphandlande myndigheterna bör begränsas till kostnadstäckning.

Slutligen ska de deltagande upphandlande myndigheterna utöva mindre än 20 procent av den verksamhet som berörs av samarbetet på den öppna marknaden – i den här frågan kan gränsdragningsproblem uppkomma när beräkningen ska göras i praktiken. Ett förhållningssätt kan därmed vara att de samarbetsavtal som ingås avser sådan verksamhet som inte ska tillhandahållas på den öppna marknaden, annat än i mycket begränsad omfattning.
 
Viktigt att notera är att samarbetsavtalet inte får ha sitt ursprung enbart i den ena partens behov. Ett sådant förhållande är att likställa med ett köp och inte ett samarbete.

Läs mer
Läs även vår rapport Samarbetsavtal - Om s.k. Hamburgsamarbeten.

Källhänvisningar

• 3 kap. 17 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – upphandling mellan upphandlande myndigheter (samarbetsavtal, kallas ibland hamburgundantaget)
• 3 kap. 18 § LOU – regel för hur 3 kap. 17 § punkten 3 LOU ska tillämpas
• prop. 2015/16:195 s. 966 – en upphandlande myndighet kan ansluta sig i efterhand till ett redan existerande samarbete mellan andra upphandlande myndigheter
• skäl 33 i LOU-direktivet – vad ett samarbete kan avse.

Med vänliga hälsningar,

Hej!
Hur ser möjligheterna ut för att ingå samarbetsavtal mellan svensk myndighet och annan upphandlande myndighet inom EU? Blir det möjligt genom att tillämpa direktivets bestämmelser?
Tack på förhand! Elisabeth

Hej Elisabeth,

Det är möjligt att ingå samarbetsavtal mellan en svensk och en annan upphandlande myndighet inom EU, under förutsättningen att alla omständigheter som krävs för att Hamburgundantaget ska vara tillämpligt föreligger.

EU:s direktiv om offentlig upphandling gäller i alla EU- och EES-länder. Svenska upphandlande myndigheter ska dock tillämpa LOU:s bestämmelser, vilka genomför EU-direktivets bestämmelser. Den andra upphandlande myndigheten ska tillämpa sin nationella upphandlingslag, vilken också genomför EU-direktivets bestämmelser.

Med vänliga hälsningar,