Hur långtgående referenskrav får ställas i en upphandling?

Är det riktigt att man i en upphandling kan ställs erfarenhets krav på referensuppdrag som är i princip omöjliga att uppnå såvida man inte har haft upphandlande objekt under föregående avtals period?

Hej Cenneth!

Ett krav på referensuppdrag får inte vara omöjligt att uppnå. Kraven på referensuppdrag måste stå i proportion till det som krävs för att utföra det uppdrag som ska tilldelas. Detta är ett uttryck för den grundläggande upphandlingsprincipen om proportionalitet som måste iakttas vid krav på referensuppdrag.

Rätten att begära referensuppdrag uttrycks i lagen om offentlig upphandling (LOU) avseende vilka kvalificeringskrav en upphandlande myndighet får ställa på leverantörerna. De kvalificeringskrav som ställs ska vara lämpliga för att säkerställa att leverantören har den tekniska och yrkesmässiga kapacitet som krävs för att utföra det kontrakt som ska tilldelas. Om krav på referensuppdrag är proportionerligt eller inte, är ibland svårt att avgöra och måste bedömas utifrån omständigheterna i det enskilda fallet. Nedan följer en redogörelse för hur några domstolar har dömt vid krav på referensuppdrag i förhållande till proportionalitetsprincipen.

Exempel på oproportionerliga referensuppdrag
Kammarrätten i Stockholm ansåg i ett avgörande att kravet på att leverantörerna skulle visa sin tekniska förmåga genom referenser till tidigare uppdrag av lokalvård på museer var oproportionerligt. Detta eftersom förhållandena i olika museimiljöer bedömdes vara så olikartade att en referens avseende ett lokalvårdsuppdrag på ett museum inte kunde anses som bevis om anbudsgivarens tidigare erfarenhet (Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 6065-04).

Länsrätten i Stockholm ansåg i ett avgörande att kravet på referenser stod i strid med proportionalitetsprincipen när det ställda kravet endast omfattade offentliga uppdrag. Detta eftersom länsrätten ansåg att de avsedda produkterna och tjänsterna, som upphandlingen avsåg, inte var specifika för offentlig verksamhet utan även kunde komma ifråga för liknande privata verksamheter (Länsrätten i Stockholms dom i mål nr 22943-09).

Det finns ytterligare ett exempel från Kammarrätten i Stockholm för när ett visst referenskrav ansågs oproportionerligt. Referensuppdraget, som avsåg viss leveranskapacitet, ansågs strida mot proportionalitetsprincipen eftersom det inte gick att visa att det saknades mindre ingripande alternativ för att säkerställa tillräcklig leveranskapacitet (Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 114-12 och 116-12).

Exempel på proportionerliga referensuppdrag
I ett avgörande från Kammarrätten i Göteborg ansågs kravet på att leverantörerna skulle ange referensuppdragets totala volym i uppdraget inte strida mot proportionalitetsprincipen. Det ges inte någon utförlig förklaring till varför kammarrätten gör den bedömningen, men det totala värdet av ramavtalet uppskattades då till dryga 4 miljoner per år och kravet på volym i referensuppdraget uppgick till 500 000 kronor (Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 5547--5549-14).

I ett annat avgörande från Kammarrätten i Göteborg ansågs kravet på referensuppdrag ta sikte på anbudsgivarens kapacitet när det gäller leverans av just ett sådant system som den upphandlande myndigheten efterfrågade. Kammarrätten ansåg då att kravet hade en koppling till ändamålet med upphandlingen och därför var att bedöma som proportionerligt (Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 3662-16).

Läs mer
För en utförligare redogörelse av proportionalitetsprincipens innebörd, vänligen se det tidigare inlägget Får man ställa krav som möjliggör enbart en leverantör? i vår Frågeportal.

För information om skillnaden med att ställa referenser i samband med utvärderingsfasen och kvalificeringsfasen, se vårt tidigare inlägg Finns någon tidsbegränsning för referensuppdrag vid förnyad konkurrensutsättning? i vår Frågeportal.

Källhänvisningar

• 4 kap. 1 §  lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – de grundläggande upphandlingsprinciperna
• 14 kap. 1 § LOU – vad kvalificeringskraven får avse
• 15 kap. 11 § punkterna 1 och 2 LOU – rätten att begära referensuppdrag.

Med vänliga hälsningar,