Kan en inte direktivstyrd upphandling strida mot LOU-direktivet eller EUF-fördraget?

Hej,

Kan en inte direktivstyrd upphandling strida mot de grundläggande upphandlingsprinciperna i LOU-direktivet eller de grundläggande unionsrättsliga principerna som kommer till uttryck i EUF-fördraget?

Hej Anna,

Grundläggande upphandlingsprinciperna (LOU-direktivet och LOU)
De grundläggande upphandlingsprinciperna ska tillämpas vid en icke-direktivstyrd upphandling. Vid en icke-direktivstyrd upphandling är LOU-direktivet inte tillämpligt. Det är en annan sak att en svensk domstol vid en överprövning av en icke-direktivstyrd upphandling kan tolka de grundläggande upphandlingsprinciperna som framgår av LOU i ljuset av EU-domstolens rättsavgöranden.

Högsta förvaltningsdomstolen har konstaterat att relevansen och den faktiska innebörden av de grundläggande upphandlingsprinciperna varierar med hänsyn till varje upphandlings karaktär och föremål. Det innebär exempelvis att likabehandlingsprincipen bör vara lika relevant oberoende av om upphandlingen är direktivstyrd eller inte medan principen om ömsesidigt erkännande tillmäts mindre betydelse vid inte gränsöverskridande upphandlingar.

I praktiken bör dock som utgångspunkt inte en svensk domstols tolkning av de grundläggande upphandlingsprinciperna som framgår av LOU-direktivet eller LOU skilja sig åt oavsett om den aktuella upphandlingen omfattas av direktivet eller inte.

Grundläggande unionsrättsliga principerna (EUF-fördraget)
Enligt EU-domstolens praxis ska de grundläggande unionsrättsliga principerna som kommer till uttryck i EUF-fördraget tillämpas även vid upphandling som inte omfattas av direktiven om de har ett samband med den gemensamma inre marknaden (det vill säga när det finns ett gränsöverskridande intresse). Om en upphandling omfattas av LOU-direktivet eller inte saknar betydelse vid denna bedömning. Detta innebär att exempelvis en direktupphandling under vissa förutsättningar kan anses begränsa någon av EUF-fördragets grundläggande friheter (exempelvis fri rörlighet för varor).

Källhänvisningar

• 19 kap. 2 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – bestämmelse där det framgår att de grundläggande upphandlingsprinciperna gäller vid upphandlingar under tröskelvärdet samt av upphandlingar av tjänster i bilaga 2
• Högsta förvaltningsdomstolens dom HFD 2018 ref. 60 – tolkning av de grundläggande upphandlingsprinciperna vid en direktupphandling
• EU-domstolens dom i mål C285/18 Irgita punkt 48 – exempel där det framgår av EUF-fördraget gäller även vid upphandling som inte är direktivstyrd.

Med vänlig hälsning,