Hur ska man göra när en anbudsgivare inte inkommer med en obligatorisk egenförsäkran (ESPD)?

Hej!

Vad gäller om den upphandlande myndigheten har ställt krav på att anbudsgivarna leverantörer ska ge in en egenförsäkran (ESPD)?

Om jag förstått saken rätt behöver en leverantör inte ge in en egenförsäkran (15 kap. 1 § LOU och prop. 2015/16:195 s. 769). Jag tänker att vissa leverantörer ändå föredrar att lämna in samtliga bevis direkt i sitt anbud istället för att lämna en egenförsäkran. Detta trots att det lär vara mer besvärligt och innebär att anbudet riskerar att förkastas om handlingarna inte motsvarar kraven i upphandlingsdokumenten.

Hej!

Man måste skilja på de fall där den upphandlande myndigheten, i syfte att förenkla hanteringen av anbuden, ställt ett uttryckligt krav på att samtliga leverantörer måste inkomma med en egenförsäkran (ESPD) och de fall där den upphandlande myndigheten inte ställt upp ett sådant uttryckligt krav.

Uttryckligt krav på ESPD
Det bör inte finnas något hinder mot att upphandlande myndigheter ställer krav på att samtliga leverantörer ska ge in en egenförsäkran. Detta främst med hänsyn till att ett sådant krav inte bör kunna anses vara betungande för en leverantör och därmed bör det vara ett proportionerligt krav att ställa.

Om en leverantör i ett fall som detta väljer att inkomma med de slutliga bevisen istället för att försäkra motsvarande i en egenförsäkran ställs den upphandlande myndigheten givetvis inför frågan om anbudet måste förkastas. Rättsläget är oklart vad som gäller i denna situation. Det skulle kunna vara oproportionerligt att förkasta ett anbud där leverantören valt att direkt ge in de slutliga bevisen. Å andra sidan det vara så att en upphandlande myndighet som ställt krav på egenförsäkran är skyldig att förkasta ett anbud från en leverantör som istället gett in de slutliga bevisen även om dessa bevis otvetydigt uppfyller de krav som egenförsäkran motsvarar.

Inget uttryckligt krav på ESPD
Om inget uttryckligt krav på ESPD ställts upp är det frivilligt för leverantören att antingen lämna en egenförsäkran (om ESPD-systemet tillämpas i upphandlingen) eller direkt lämna in alla för leverantörsprövningen nödvändiga bevis direkt med sitt anbud.

Läs mer
Läs mer om ESPD-systemet i vår vägledning. Se även inlägget Obligatorisk krav på att inkomma med en egenförsäkran (ESPD) i vår Frågeportal.

Källhänvisningar
Högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD 2016 ref. 37 – avgörande som tyder på en upphandlande myndighet som ställt ett krav är skyldig att förkasta ett anbud från en leverantör som istället gett in något annat bevis även om dessa bevis indirekt uppfyller det ställda kravet.

Hej,

Enligt artikel 59 i direktivet ska myndigheten godta ESPD istället för intyg, enligt proppen s. 769 så bör det vara möjligt för den leverantör som föredrar det att direkt lämna in nödvändiga intyg och dokument istället för ESPD och i LOU 15:1 står att en leverantör får lämna en ESPD.

Dessa ordalydelser går väl helt emot ett skallkrav på ESPD? Om leverantören får lämna en egenförsäkran måste det ju innebära att den också får avstå från att göra det. Att då ställa skallkrav på att ESPD måste bifogas går väl emot LOU, även om kravet i sig kanske inte är betungande?

Hej!

I svaret ovan påpekar vi att rättsläget är oklart. Vår bedömning är dock att det bör vara proportionerligt att ställa upp ett krav på att samtliga leverantörer ska ge in en egenförsäkran.

Frågeställning kan också ställas i relation till att samtliga EU-länder, förutom Sverige, Tyskland och Österrike, har tolkat reglerna på så sätt att leverantörer har en skyldighet att inkomma med en egenförsäkran lämnad i ett ESPD-formulär så fort som en upphandling omfattas av ESPD-systemet.

Orsaken till den avvikande svenska tolkningen är att den svenska lagstiftaren, av anledningar som inte redovisas i förarbetena, bortsett från följande skrivning i ESPD-förordningen, sidan 3:

"Anbud i öppna förfaranden och ansökningar om deltagande i selektiva förfaranden, förhandlade förfaranden under konkurrens, konkurrenspräglad dialog eller innovationspartnerskap måste åtföljas av ett enhetligt upphandlingsdokument som de ekonomiska aktörerna fyller i för att lämna den begärda informationen."

(Med "enhetligt upphandlingsdokument" avses en egenförsäkran lämnad i ett ESPD-formulär.)

Ett krav på att samtliga leverantörer ska ge in en egenförsäkran ligger alltså i linje med vad ESPD-förordningen anger och hur majoriteten av EU-länderna har tolkat rättsläget.

Ok, tack för svaret!