Finns det någon skillnad mellan att åberopa annans kapacitet och att anlita en underleverantör?

Undrar när flera små bolag som ingår i en koncern avser att lämna ett gemensamt anbud, bör enklast göra.  Ska moderbolaget lämna och åberopa andra bolags kapacitet eller ska man lämna via ett av bolagen och presentera de andra bolagen som underleverantörer? Vad är skillnaden?

Hej,

När man talar om att anlita underleverantörer brukar man i upphandlingsrättsliga sammanhang normalt skilja på fyra olika typer av underleverantörer;

1. sådana underleverantörer vars kapacitet åberopas enligt nedan, 
2. sådana underleverantörer som anbudsgivaren anlitar för att genomföra hela eller delar av uppdraget, 
3. underleverantörer som endast utför olika tjänster för anbudsgivaren samt 
4. underleverantörer som direkt medverkar till att fullgöra kontraktet.

Rätten att åberopa ett annat företags kapacitet är långtgående och regleras i 14 kap. 6 § lagen om offentlig upphandling (LOU). Hur leverantörer får använda sig av underleverantörer i andra avseenden är däremot i princip oreglerat i upphandlingsrätten.

Åberopa ett annat företags kapacitet
Rätten att åberopa annans kapacitet gäller endast möjligheten att åberopa annans kapacitet för att visa att man uppfyller kvalificeringskraven i upphandlingen, med andra ord när det gäller ekonomisk och finansiell ställning och när det gäller krav på teknisk och yrkesmässig kapacitet.

Vid åberopande av annans kapacitet är som utgångspunkt enbart anbudsgivaren ansvarig för fullgörande av kontraktet. Dock kan den upphandlande myndigheten i vissa fall kräva att leverantören och de företag vars kapacitet åberopas ska vara solidariskt ansvariga för fullgörande av kontraktet eller att vissa för kontraktet avgörande uppgifter ska utföras direkt av leverantören.

Lämna ett gemensamt anbud tillsammans med andra företag
Ett alternativ till att använda sig av en underleverantör enligt ovan är att lämna ett gemensamt anbud tillsammans med andra företag. Detta görs i regel genom att en grupp av leverantörer lämnar anbud. Det saknar betydelse vilken leverantör i gruppen som har sådan kapacitet. Det primära är att gruppen uppfyller tillämpliga krav.

En upphandlande myndighet får inte ställa upp villkor om att en sådan grupp ska ha en viss juridisk form för att få lämna en anbudsansökan eller ett anbud. Myndigheten får dock begära att en sådan grupp ska ha en viss juridisk form när den blivit tilldelad kontraktet, om det krävs för att kontraktet ska kunna fullgöras på ett tillfredsställande sätt. En upphandlande myndighet får inte heller ställa upp andra krav för grupper av leverantörer än de som gäller för enskilda deltagare. Myndigheten kan emellertid vid behov klargöra i något av upphandlingsdokumenten hur gruppen ska uppfylla kraven. Beroende på omständigheterna kan den upphandlande myndigheten till exempel finna det nödvändigt att klargöra att vissa åberopade nyckelpersoner måste komma från en och samma leverantör.

En upphandlande myndighet får vidare ställa upp villkor för fullgörande av kontraktet som särskilt avser grupper av leverantörer. Det kan till exempel vara nödvändigt för den upphandlande myndigheten att slå fast ansvarsfördelningen mellan de leverantörer som ingår i gruppen gentemot den upphandlande myndigheten. Åtgärden att uppställa särskilda villkor måste vara motiverad av objektiva skäl och villkoren ska vara proportionerliga.

Läs mer
För angränsande frågor som kan aktualiseras då företag i samma koncern lämnar anbud i samma upphandling, se inlägget Vem är underleverantör? i vår Frågeportal. Läs mer om samarbeta med underleverantörer och andra samarbetspartners i upphandlingar på vår webbplats.

Källhänvisningar

• prop. 2015/16:195 s. 754 – vid åberopande av annans kapacitet är som utgångspunkt enbart anbudsgivaren ansvarig för fullgörande av kontraktet
• 4 kap. 5 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – en grupp av leverantörer kan lämna anbud 
• prop. 2015/16:195 s. 757 – det saknar betydelse vilken leverantör i gruppen som har kapaciteten
• prop. 2015/16:195 s. 974 – beroende på omständigheterna kan den upphandlande myndigheten till exempel finna det nödvändigt att klargöra att vissa åberopade nyckelpersoner måste komma från en och samma leverantör, särskilda villkor måste vara motiverad av objektiva skäl och villkoren ska vara proportionerliga.

Med vänliga hälsningar,