Får man förkasta ett anbud om man inte får tag på en referens?

Hej
Har en fråga om en upphandlande myndighet kan förkasta ett anbud om de inte lyckas få tag på en av lämnade referenser, utan att kontakta leverantör och ge den möjlighet att uppmana referenten ta kontakt med myndigheten eller be om kompletterande referens?

Hej Lars!

Ja, det kan den upphandlande myndigheten göra i vissa fall, beroende på vad som framgår av upphandlingsdokumenten.

Hur referenspersonerna ska kontaktas och under vilken tidsperiod de kommer att kontaktas, bör den upphandlande myndigheten ange i upphandlingsdokumenten. Den exakta tidpunkten för referenstagning behöver dock inte anges. Detta för att referenstagningen ska vara förenlig med den grundläggande upphandlingsprincipen om öppenhet. Myndigheten har inte heller någon skyldighet att söka kontaktpersonen på något annat sätt än vad som anges i upphandlingsdokumenten. Det är därmed myndigheten som avgör på vilket sätt referenser ska anges och hur de ska kontaktas, medan anbudsgivaren ansvarar för att se till att rätt kontaktuppgifter anges samt att de referenser som anges är tillgängliga.

Även om den upphandlande myndigheten inte har någon skyldighet att söka kontaktpersonen på något annat sätt än vad som anges i upphandlingsdokumenten, ska myndigheten göra tillräckliga försök att nå referenspersonen utifrån vad som framgår av upphandlingsdokumenten. Alla försök att kontakta referenspersonen ska dessutom noteras i den individuella rapporten. Tyvärr finns det ingen vägledning kring hur många gånger en upphandlande myndighet måste försöka kontakta en referensperson, utan en bedömning får göras i det enskilda fallet.

Exempel på prövning där referensen inte svarade
I ett avgörande från Förvaltningsrätten i Stockholm framgick det av upphandlingsdokumenten att referenserna skulle kontaktas under en viss vecka eller i början av veckan därefter. Det framgick även i upphandlingsdokumenten att om en referens inte gick att nås skulle berörd anbudsgivare kontaktas i början av den senare veckan, som i sin tur skulle ansvara för att referensen ska kontakta myndigheten innan ett angivet datum. Den upphandlande myndigheten hade i detta fall sökt en referens en gång per telefon och två gånger per e-post utan svar. Därefter hade kontakt tagits med anbudsgivaren den sista dagen för att lämna referenser. Eftersom ingen referens lämnades innan tidsfristen löpte ut fann förvaltningsrätten att myndigheten hade rätt att förkasta anbudet.

Komplettering av referenser
Möjligheten att i efterhand komplettera med referenser måste avgöras utifrån upphandlingsdokumentens utformning. Har den upphandlande myndigheten ställt krav på att vissa uppgifter ska anges i anbudet får myndigheten inte avvika från kravet. Saknas dessa uppgifter ska anbudet förkastas. Detta gäller även om det inte råder några tvivel om att kravet, som ska visas med den saknade referensen, är uppfyllt. Detta eftersom samtliga obligatoriska krav ska vara uppfyllda, oavsett kravens karaktär. En avvikelse från ett obligatoriskt krav skulle kunna strida mot de grundläggande upphandlingsprinciperna, främst likabehandlingsprincipen.

Den möjlighet som återstår är att undersöka om det är möjligt att begära en komplettering av anbudet. En komplettering får inte medföra att anbudet ändras i sak och får bara ske när det inte finns en risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning.

Initiativet till komplettering kan komma antingen från leverantören eller från den upphandlande myndigheten. Myndigheten är dock inte skyldig att tillåta en komplettering som begärs av en leverantör.

Läs mer
Läs även inlägget Kan man ställa krav på referensers tillgänglighet? i vår Frågeportal.

Källhänvisningar

• 4 kap. 9 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – komplettering av anbud
• Förvaltningsrätten i Stockholms dom i mål nr 25732–14 – det föreligger ingen skyldighet för den upphandlande enheten att söka kontaktpersonerna i referenserna på något annat sätt än som anges i förfrågningsunderlaget
• Förvaltningsrätten i Stockholms dom i mål nr 10386–18 – exempel på prövning där referensen inte svarade
• Högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD 2016 ref. 37 – en komplettering av anbudet får göras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning
• prop. 2015/16:195 s. 977–978 – en komplettering av anbudet får inte medföra att anbudet ändras i sak.

Med vänliga hälsningar,

Hej

En del av ert svar på frågan lyder "Hur referenspersonerna ska kontaktas och under vilken tidsperiod de kommer att kontaktas, ska den upphandlande myndigheten ange i upphandlingsdokumenten.". Var kan man finna lagstöd/rättspraxis som styrker påståendet att "tidsperiod" ska anges i upphandlingsdokumenten?

Hej Mats,

Beroende på hur referenstagningen utformas behövs inte alltid en tidsperiod anges. Ska exempelvis ett formulär bifogas av anbudsgivaren i anbudet blir det givetvis inte aktuellt med någon tidsperiod där referenspersonen ska kontaktas, medan det blir aktuellt om den upphandlande organisationen tänkte kontakta referenspersonen genom exempelvis ett telefonsamtal.

Hur referenstagningen ska gå till och vad som måste ingå i referensens svar för att uppfylla kravet eller tilldelas poäng måste framgå av upphandlingsdokumenten. Detta följer av den grundläggande upphandlingsprincipen om öppenhet och Kammarrätten i Stockholm mål nr 6874-6879-17. För att öka chanserna till att svar inkommer om referenspersonen ska kontaktas är det lämpligt att ange när kontakt kommer att tas med referenspersonen.

Med vänliga hälsningar,

Hej,

Angående detta, vi har lämnat referenser på ett projekt. Beställaren har därefter hört av sig till våra referenser, varav den ena person numera inte har kvar sin tidigare företagsmejl då personen har avslutat sitt uppdrag och pensionerat sig.

Vi har därmed angett referenspersonen nya kontaktuppgifter vilket är en vanlig namn.namn@gmail.com.

Beställaren kräver däremot att referensen ska skicka ett mejl från sin tidigare företagsmejl som personen inte har tillgång till.

Av upphandlingsdokumenten framgår det bara att referenstagningen kommer att ske under vecka X per mejl, samt att vissa frågor kommer ställas.

Det sista kravet om att ett mejl ska skickas från företagsmejlen har dem alltså hittat på i efterhand.

Våra två frågor är..

1.Kan upphandlaren kräva detta i efterhand?
2. Kan upphandlaren neka vår referens enbart för att personen inte längre har en företagsmejl?

Hej Kalle,

Upphandlingsmyndigheten gör inte bedömningar i enskilda fall. Vi kan därför inte bistå i en bedömning om den upphandlande organisationens agerande i ditt exempel är förenligt med lagen om offentlig upphandling (LOU) eller inte. Generellt sett gäller dock följande.

Allt som en upphandlande organisation gör i samband med en offentlig upphandling ska vara förenligt med de grundläggande upphandlingsprinciperna. Det innebär bland annat att alla krav, kriterier och villkor för upphandlingen ska framgå av upphandlingsdokumenten. Det är alltså som utgångspunkt inte möjligt att lägga till krav efter annonseringstidens utgång utan att bryta mot öppenhetsprincipen.

Vidare ska samtliga krav, kriterier och villkor för upphandlingen vara förenliga med proportionalitetsprincipen. En bedömning om ett visst krav är förenligt med proportionalitetsprincipen kan gå till på flera sätt, men sker vanligen i tre steg. Det första innefattar frågan om åtgärden är ägnad att tillgodose det avsedda ändamålet. Det andra steget utgörs av en prövning av om kravet är nödvändig för att uppnå det avsedda ändamålet. Till sist bedöms om den fördel som det allmänna vinner står i rimlig proportion till den skada som åtgärden förorsakar berörda enskilda intressen. Det innebär kortfattat att om det finns flera alternativ bör den upphandlande myndigheten välja det alternativ som är minst belastande för leverantörerna.

Att förkasta ett anbud för att det inte uppfyller ett krav som inte framgick av upphandlingsdokumenten strider därför som utgångspunkt mot de grundläggande upphandlingsprinciperna.

Källhänvisningar

• 4 kap. 1 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – de grundläggande upphandlingsprinciperna
• prop. 2006/07:128, s. 155 - principerna för upphandlingsförfarandet skall iakttas i alla faser av upphandlingsförfarandet
• EU-domstolens dom i mål C-234/03 Contse och HFD 2016 ref. 37 – om proportionalitetsbedömning i offentlig upphandling.

Med vänliga hälsningar,