Hur kan man utforma upphandlingen utan att det kan anses som ett kringgående av LOU?

Vi avser att göra en direktupphandling av en tjänst under 1-2 år som underlag för att därefter genomföra en upphandling för en längre period. Det är dock oklart om de offererade priserna för 2 år kommer att hamna under direktupphandlingsgränsen.

Är det möjligt att utforma upphandlingsdokumentet så att avtalstiden kommer att bestämmas till 1, 1,5 eller 2 år beroende på priset i det vinnande anbudet? Alternativt att utforma det som en utvärderingsmodell där lägst pris per månad/kvartal ger högst poäng och en formel för poängavdrag offerter med för högre priser. I underlaget anges att avtal kommer att tecknas med vinnande anbud för så många månader som motsvarar t.ex. 525 000 kr?

Utvärderingsmodell kommer sannolikt att vara ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet.

Hej Mikael,

Värdet av en upphandling ska uppskattas till det totala belopp som ska betalas i upphandlingen. Vid beräkningen ska options- och förlängningsklausuler beaktas som om de utnyttjats. Om kontraktet avser en tjänst som regelbundet återkommer eller som ska förnyas ska värdet uppskattas med ledning av värdet av liknande kontrakt som upphandlats under den föregående tolvmånadersperioden eller det uppskattade totala värdet av en följd av kontrakt som kommer att upphandlas under kommande tolvmånadersperiod efter den första leveransen. Det framgår även att en upphandling inte får delas upp i avsikt att kringgå bestämmelserna i LOU.

Vi känner inte till att något fall har prövats i domstol där förutsättningarna är desamma som du beskriver i ditt exempel. Utifrån lagtextens formulering kan de alternativa upplägg du beskriver betraktas som just en uppdelning i avsikt att kringgå bestämmelserna i LOU. Detta eftersom det kan tolkas som att den upphandlande myndigheten aktivt försöker begränsa omfattningen av avtalets värde till att hamna under direktupphandlingsgränsen genom att styra längden på kommande avtalsperiod, baserat på inkomna anbudspriser. Detta är som ovan konstaterat inte tillåtet.

Det finns inte något uttryckligt krav på att de kontrakt som ska upphandlas ska löpa under en viss period. Det kan med andra ord vara tillåtet att upphandla ramavtal med kortare löptid om den upphandlande myndigheten har sakligt godtagbara skäl till det. Att direktupphandla återkommande ramavtal som för varje år understiger direktupphandlingsgränsen skulle däremot under vissa förutsättningar kunna betraktas som ett upplägg som syftar till att kringgå LOU.

Konkurrensverket har i ett beslut uttalat att förutsatt att den upphandlande myndigheten, när den uppskattat kontraktsvärdet och därefter valt förfarande, har agerat omsorgsfullt och gjort en restriktiv bedömning, är överskridandet inte nödvändigtvis ett brott mot bestämmelserna i LOU. Det aktuella ärendet avsåg förvisso överskridande av tröskelvärdet, inte direktupphandlingsgränsen, det är oklart om detta har någon betydelse.

En upphandlande myndighet som är osäker på om inkomna anbud kommer att överstiga direktupphandlingsgränsen alternativt tröskelvärdet kan som en försiktighetsåtgärd välja att genomföra upphandlingen med ett förenklat förfarande istället för en direktupphandling. Ett annat tillåtet alternativ är att upphandla genom ett öppet förfarande om man som upphandlande myndighet tror att inkomna anbud kan komma att överstiga aktuellt tröskelvärde.

Källhänvisningar

• 19 kap. lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – bestämmelser om icke-direktivstyrd upphandling
• 5 kap. 3 § LOU –  hur värdet av en upphandling ska beräknas
• 5 kap. 11 § LOU – hur värdet av ett återkommande kontrakt ska beräknas
• 5 kap. 6 § LOU – metoden för att uppskatta en upphandlings värde får inte väljas i avsikt att undvika att bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdena blir tillämpliga
• 5 kap. 7 § LOU – en upphandling får delas upp så att bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdena inte blir tillämpliga endast om en sådan uppdelning är berättigad av objektiva skäl
• Konkurrensverkets beslut dnr 690/2013 – förutsatt att den upphandlande myndigheten, när den uppskattat kontraktsvärdet och därefter valt förfarande, har agerat omsorgsfullt och gjort en restriktiv bedömning, är överskridandet inte nödvändigtvis ett brott mot bestämmelserna i LOU.

Med vänlig hälsning