Är det möjligt att sekretessbelägga vilken referens det är som har lämnat respektive uppgift?

Hej

Kan man som myndighet begära sekretess på de referenstagningarna man gör på till exempel en platschef?

Om jag som upphandlare vill få in 100 % ärliga referenser kan det ibland vara bra att själva referenssvaren är sekretessbelagda.
Om en leverantör som har en annan konsult på företag A skickar in ett anbud till Kommun B men lämnar företag A som referens. Jag upplever det som att företag A kanske har lite svårt att alltid vara 100 % ärlig i sina svar med tanke på att företaget har en relation med en annan konsult från samma konsultföretaget, och det skulle kunna komma att förstöra den relationen om man lämnar negativa referenser oavsett om den nuvarande konsulten fungerar bra.

Med anledning av detta finns det möjlighet för kommunen att redan i upphandlingsdokumentet skriva att referenssvaren kommer att sekretessbeläggas på grund av att de kan skada affärsrelationer mellan företag A och konsultföretaget?

Både med stöd av 19 kap. OSL Sekretess till skydd för det allmännas ekonomiska intresse (I detta fall kommunen som allmänna intresse)

Men också 31 kap. Sekretess till skydd för enskild i annan verksamhet med anknytning till näringslivet. Enskildas affärsförbindelser med myndigheter, m.m.

(Företag A i detta fall kan komma att drabbas negativt.)
Till exempel ”Att det kan skada eventuella affärsrelationer med andra företag”

Tack på förhand

Hej Carl,

En upphandlande myndighet som omfattas av offentlighets- och sekretesslagen (OSL) kan inte begära att inkomna uppgifter ska omfattas av sekretess i det exempel du beskriver. En upphandlande myndighet kan däremot besluta om att allmänna uppgifter omfattas av sekretess eller inte. En sådan prövning ska göras i samband med att uppgiften begärs ut, varken vid ett tidigare eller ett senare skede. För att kunna sekretessbelägga en uppgift i en allmän handling krävs att det finns stöd i en tillämplig sekretessbestämmelse i OSL.

19 kap. 3 § första stycket OSL avser sekretess till skydd för det allmännas ekonomiska intresse. Vi har svårt att se på vilket sätt det allmänna skulle kunna lida en ekonomisk skada av att det framkommer att det är just företag A som har lämnat vissa uppgifter som är kopplade till ett anbud som någon annan har lämnat in i en upphandling.

31 kap. 16 § OSL avser sekretess till skydd för enskilds affärs- eller driftsförhållanden som inträtt affärsförbindelse med en myndighet. Bestämmelsen tar således sikte på den part (leverantören) som har ingått affärsförbindelse med myndigheten. Det är tveksamt om företag A kan anses ha ingått en sådan affärsförbindelse med myndigheten i det exempel du beskriver ovan. Företag A har inte lämnat något anbud i upphandlingen och har eller kommer troligen inte heller att ingå någon affärsförbindelse med myndigheten.

Däremot kan det vara möjligt att anbudsgivaren begär sekretess för uppgifterna om vilka referenser som har använts. I vissa fall har domstolarna bedömt att en anbudsgivares referenser (kunder) varit en sådan uppgift som omfattas av sekretess enligt 31 kap. 16 § OSL.

Det ligger i anbudsgivarens intresse att ange de referenter som anbudsgivaren tror kan ge en god referens vid en utvärdering av anbudsgivaren. Samtidigt ska referenten lämna uppgifter om vad denne anser om anbudsgivaren. Referenten ska inte lämna de uppgifter som anbudsgivaren anser är de korrekta (annars blir det i praktiken anbudsgivaren som lämnar referens på sig själv).

Om den upphandlande myndigheten bedömer att det finns en risk för att användningen av referenser inte kommer att ge en rättvis bild objektivt sett bör kanske den upphandlande myndigheten överväga att hitta andra metoder för att utvärdera inkomna anbud.

Källhänvisningar
offentlighets- och sekretesslag (2009:400) (OSL).

Uppdaterad: den 19 december 2019

Med vänlig hälsning

Hej och tack för svaret

Det som jag tycker är det viktigaste är att företag A kan säkert lämna referenser utan att behöva skadas på något sätt. Det jag menar med: ”Att det kan skada eventuella affärsrelationer med andra företag”

Är att om företag A lämnar dåliga referenser om en tidigare konsult från samma konsultfirma som man nu har ett samarbete med fast med en annan konsult där det fungerar mycket bra. Risken anser jag kan vara att "det kan skada eventuella affärsrelationer" mellan dessa företag. Därmed skulle kommunen vara indirekt delaktig i detta om man inte kan sekretessbelägga referenserna.

Hoppas du förstår vad jag menar.
Tack på förhand

Hej Carl,

Som vi nämner i det föregående svaret är det tveksamt om företag A i ditt exempel kan omfattas av 31 kap. 16 § OSL. Detta då det är oklart om man kan anse att företaget A har ingått en affärsförbindelse med den upphandlande myndigheten.

Även om så skulle vara fallet krävs det att de uppgifter som företag A lämnar till den upphandlande myndigheten är att betrakta som uppgifter som rör deras (företag A:s) affärs- eller driftförhållanden. Det krävs alltså att uppgifterna är av en viss karaktär för att sekretess ska gälla.

Man skulle även kunna tänka sig att företag A lämnar uppgifter som rör leverantörens (anbudsgivarens) affärs- eller driftförhållanden. I den situationen är det nog tveksamt att uppgifterna omfattas av sekretess om det är leverantören som begär att få ta del av uppgifterna då det är tveksamt att leverantören lider skada att få ta del av uppgifter som rör dennes egna affärs- eller driftsförhållanden. Om det däremot skulle vara någon annan än leverantören som begär att få ta del av motsvarande uppgifter kan uppgifterna däremot omfattas av sekretess om det av särskild anledning kan antas att leverantören lider skada om uppgiften röjs till annan.

Om man är lagd åt det spekulativa hållet kan man fråga sig om sådana uppgifter som vanligtvis lämnas av referenter typiskt sett är att betrakta som uppgifter som kan anses röra affärs- eller driftsförhållanden. Bestämmelsen har ett rakt kvalificerat skaderekvisit vilket innebär att offentlighet föreligger som huvudregel och det krävs särskilda skäl för att sekretess ska gälla.

Källhänvisningar
offentlighets- och sekretesslag (2009:400) (OSL).

Uppdaterad: den 19 december 2019

Med vänlig hälsning

Hej igen
En sista fråga i detta ämne:
Finns det några rättsfall som pekar åt något håll vad gäller detta?

Tack på förhand
Carl

Hej Carl,

Såvitt vi känner till finns inte något rättsfall som berör frågan om sekretess där den upphandlande myndigheten har valt att

1. sekretessbelägga uppgifter från en referent där det är anbudsgivaren som referenten lämnat uppgifter om, och
2. det är anbudsgivaren som har begärt att få ta del av de uppgifterna.

Vi kan tillägga att vi inte heller har fått just den här frågeställningen tidigare. Vi kan däremot inte med säkerhet säga om något sådant rättsfall finns eller inte.

Uppdaterad: den 19 december 2019

Med vänlig hälsning