Kan anbudsgivare sekretessbelägga sitt anbud genom att begära sekretess?

Hej

Hur ska man förhålla sig till anbud under rådande avtalsspärr, där anbudsgivare i förfrågningsunderlaget tydligt har fått möjligheten att lämna besked om delar av deras anbud ska sekretessbeläggas (så kallad begäran om kommersiell sekretess), när denne anbudsgivaren inte har begärt någon sekretess och en annan leverantör vill ha ut deras anbud?

Måste man ändå göra en sekretessbedömning utifrån kommersiell sekretess och eventuellt fråga denne anbudsgivare, vars anbud ska lämnas ut, om de ändå vill sekretessbelägga någon del trots att de i sitt anbud inte har begärt någon sekretess vid anbudslämnandet (det vill säga kryssat i NEJ på frågan om kommersiell sekretess och inte inkommit med bilaga som man ska om man anger JA till kommersiell sekretess).

Hej Goran!

Vid offentlig upphandling råder som huvudregel absolut sekretess för uppgift som rör anbud fram till dess att den upphandlande myndigheten beslutat att tilldela kontraktet till en viss leverantör eller till att anbuden offentliggjorts. Den absoluta sekretessen upphör även att gälla när myndigheten avslutar upphandlingen på annat sätt, till exempel genom avbrytande.

Efter att den absoluta sekretessen upphört genom tilldelningsbeslutet gäller istället bestämmelsen om sekretess för uppgift om enskilds affärs- eller driftförhållanden. Sekretessprövningen ska göras av den upphandlande myndigheten ifråga, och ska alltid ske vid begäran om allmän handling. En anbudsgivare kan inte sekretessbelägga information i ett anbud genom att begära sekretess. Att tillfråga anbudsgivare om sekretess önskas för vissa uppgifter fyller därför endast en upplysande funktion för den upphandlande myndigheten om vilka uppgifter som särskilt kan uppmärksammas i sekretessprövningen. Det finns således ingen skyldighet för en myndighet att kontakta en anbudsgivare för besked om risk för skada vid uppgiftens röjande, då det är myndighetens egen bedömning som avgör sekretessprövningen.

I förarbetena till den tidigare sekretesslagen finns viss ledning kring hur myndigheten ska resonera kring en leverantörs begäran om sekretess. Där uttalades att om myndigheten finner sig tro på vad en leverantör har uppgett om att handlingarnas offentliggörande kan befaras medföra skada för leverantören, bör något hinder för anbudshandlingarnas hemlighållande i regel inte anses föreligga. En viss avvägning bör alltid göras med hänsyn till offentlighetsintresset. Däremot bör en begäran om konfidentiell behandling, som framställs av en leverantör men som inte närmare motiveras och inte heller har karaktären av ett anbudsvillkor, i regel inte ge anledning till beslut om handlingarnas hemlighållande.

Källhänvisningar

• 19 kap. 3 § andra stycket offentlighets- och sekretesslag (2009:400) (OSL) – absolut sekretess vid upphandling
• 31 kap. 16 § OSL – sekretess för uppgift om enskilds affärs- eller driftförhållanden på grund av enskildas affärsförbindelser med myndighet
• prop. 1979/80:2 s. 241 – ledning kring hur myndigheten ska resonera kring en anbudsgivares begäran om sekretess
• HFD 2016 ref. 17 – i regel ger en begäran om konfidentiell behandling, som framställs av en leverantör men som inte närmare motiveras och inte heller har karaktären av ett anbudsvillkor, inte anledning till beslut om handlingarnas hemlighållande.

Med vänliga hälsningar,

Hej och tack för ditt svar. Jag känner till det där. Resonemanget handlar mer om att vi själva gör en prövning och tittar på om anbudsgivare som i sitt anbud har haft möjlighet att begära kommersiell sekretess, och har begärt det ska få sekretessbelägga de önskade delarna i sitt anbud. Jag är mer intresserad av det motsatta, dvs de har tydligt haft möjlighet att begära sekretess men tackat NEJ, måste vi ändå stämma av med dem innan vi lämnar ut deras handling? Vissa sekretessbelägger referensuppdrag, andra inte. Vissa sekretessbelägger sina underleverantörer, andra inte. Vissa sekretessbelägger sin affärsmodell, andra inte. Vissa sekretessbelägger sina kvalitets- och miljöledningssystem, andra inte.

Ponera att du får in 100 anbud av omfattningen + 100 sidor + alla bilagor. 10 har begärt kommersiell sekretess på vissa delar av sitt anbud, se ex ovan. 90 har inte i sitt anbud begärt kommersiell sekretess. Du skickar iväg tilldelningsbeslutet och har 10 dagars avtalsspärr. Har du någon skyldighet att kontakta de 90 övriga anbudsgivarna om du har beviljat den kommersiella sekretessen till de 10 som har begärt det. Dvs, kan du som upphandlare begå tjänstefel (och bli skadeståndsskyldig) om du lämnar ut anbuden och inte frågar samtliga 90 om de är säkra på att de inte vill ha kommersiell sekretess på de delar som övriga 10 har begärt?

Som upphandlingsjurist ser du säkert ett praktiskt problem här då vi skyndsamt ska lämna ut handlingar så att anbudsgivarna kan granska varandras anbud och bedöma ifall tilldelningsbeslutet är felaktigt.
 

Hej igen Goran!

Som jag nämnde i mitt tidigare svar så ska en fråga om utlämnande av en allmän handling prövas av den myndighet som förvarar handlingen, om det inte är särskilt föreskrivet att prövningen ska göras av en annan myndighet.

Sekretessprövningen får alltså inte göras av någon annan än myndigheten. Att en anbudsgivare begär sekretess innebär endast att den upphandlande myndigheten uppmärksammas på att denne anser sig kunna lida skada av att vissa uppgifter röjs. Det finns inga bestämmelser som föreskriver en skyldighet för myndigheten att kontakta en anbudsgivare för besked om detta. På samma sätt saknar det betydelse att en anbudsgivare har haft möjlighet att begära sekretess men underlåtit att göra så.

Enligt sekretessbestämmelsen i 31 kap. 16 § offentlighets- och sekretesslagen (OSL) gäller sekretess för enskilds affärs- eller driftförhållanden om det av särskild anledning kan antas att den enskilde lider skada om uppgiften röjs. Bestämmelsens skaderekvisit är således av mer kvalificerad art. Enligt förarbetena bör det för lagrummets tillämpning krävas att det ska föreligga någon speciell omständighet eller särskilda förhållanden som kan åberopas som skäl för sekretess. Något krav på en mera ingående utredning bör emellertid inte ställas upp.

Den som uppsåtligen eller av oaktsamhet vid myndighetsutövning genom handling eller underlåtenhet åsidosätter vad som gäller för uppgiften kan riskera att dömas för brottet tjänstefel. Då det inte finns någon skyldighet för den upphandlande myndigheten att tillfråga anbudsgivare om sekretess önskas kan en sådan underlåtelse i sig inte heller anses som ett åsidosättande av vad som gäller för uppgiften, varför någon risk för att begå tjänstefel inte bör uppkomma i den situation du beskriver.

Det som skulle kunna innebära tjänstefel är att den upphandlande myndigheten lämnar ut handlingar som av särskild anledning kan antas medföra att den enskilde lider skada, vilket skulle strida mot sekretessbestämmelsen för enskilds affärs- eller driftförhållanden. Det bör dock påpekas att om gärningen med hänsyn till tjänstemannens befogenheter eller uppgiftens samband med myndighetsutövningen i övrigt eller till andra omständigheter är att anse som ringa, skall inte dömas till ansvar för tjänstefel.

Att det är praktiskt problematiskt att hantera en omfattande begäran av allmänna handlingar är förståeligt. Det förändrar dock inte den upphandlande myndighetens skyldighet att genomföra en sekretessprövning vid begäran. Angående kravet på skyndsamhet har Justitieombudsmannen i ett flertal beslut uttalat att besked i en utlämnandefråga normalt bör lämnas samma dag som begäran gjorts. Någon eller några dagars fördröjning kan dock godtas om en sådan fördröjning är nödvändig för att myndigheten ska kunna ta ställning till om den efterfrågade handlingen är allmän och offentlig. Härtill kommer att ett visst dröjsmål är ofrånkomligt om framställningen avser eller fordrar genomgång av ett omfattande material.

Källhänvisningar

• 6 kap. 2 § offentlighets- och sekretesslag (2009:400) (OSL) och 2 kap. 14 § andra stycket tryckfrihetsförordning (1949:105) – en fråga om utlämnande av en allmän handling prövas av den myndighet som förvarar handlingen, om det inte är särskilt föreskrivet att prövningen ska göras av en annan myndighet
• prop. 1979/80:2 s. 241 – för 31 kap. 16 § OSL tillämpning bör det krävas att det ska föreligga någon speciell omständighet eller särskilda förhållanden som kan åberopas som skäl för sekretess, något krav på en mera ingående utredning bör emellertid inte ställas upp
• 20 kap. 1 § brottsbalk (1962:700) – den som uppsåtligen eller av oaktsamhet vid myndighetsutövning genom handling eller underlåtenhet åsidosätter vad som gäller för uppgiften kan riskera att dömas för tjänstefel
• JO:s beslut dnr 4209–2009 – angående kravet på skyndsamhet.

Med vänliga hälsningar,

Hej Johan

Jag har en följdfråga. Rekommendationen från bl.a. Inköpsrådet och från utbildningen i LOU säger följande:
Om en anbudsgivare begärt sekretess på någon del i anbudet och UM anser att är befogat - då skall alla anbud i samma upphandling sekretessbeläggas på samma del i anbuden vid begäran om utlämning.

Stämmer detta?

Hej Mikael,

Jag tror mig veta vilken krönika du hänvisar till på Inköpsrådet men jag vet inte vilken utbildning du refererar till.

I Högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD 2016 ref. 17, som rörde frågan om utlämnande av allmänna handlingar i samband med en offentlig upphandling, angav domstolen i domskälen bland annat att ”Atrivo AB har – till skillnad från Dfind AB – inte gjort gällande att namnen på dess kunder ska omfattas av sekretess. Det saknas därför skäl att anta att Atrivo AB kan komma att lida skada om uppgifter i konsultprofilerna som rör dess kunder röjs.” Situationen var alltså den att olika anbudsgivare hade begärt sekretess för olika delar i sina anbud och frågan var vilka uppgifter som skulle lämnas ut från respektive anbud.

I Högsta förvaltningsdomstolens dom i mål nr 5887–16 framhöll domstolen vidare att den omständigheten att andra anbudsgivare inte begärt sekretess för motsvarande uppgifter som nu hade begärts ut från ett visst anbud inte kunde utesluta att ett utlämnande av de nu efterfrågade uppgifterna skulle innebära att den aktuella anbudsgivaren i fråga kunde lida skada.

Utifrån ovan redovisade domar går det inte att utläsa att den upphandlande myndigheten ska sekretessbelägga vissa uppgifter i samtliga anbud om en anbudsgivare har begärt sekretess för dessa uppgifter medan de andra anbudsgivarna inte begärt sekretess. Den upphandlande myndigheten ska göra en självständig bedömning om en uppgift omfattas av sekretess eller inte, oavsett om en anbudsgivare har begärt sekretess eller inte.

Med vänlig hälsning

Jag tycker inte du svarar på frågan ovan. Om anbudsgivaren har valt att aktivt uppge att anbudsgivaren INTE åberopar sekretess, ska jag då ändå belägga uppgifter med sekretess? Jag kan ju hitta praxis på uppgifter som ofta omfattas av sekretess men om anbudsgivaren uppgett att denne inte begär sekretess, blir det ju märkligt om jag insisterar på att anbudsgivaren lider skada och lägger sekretess på uppgifter anbudsgivaren tydligt uppgett är harmlösa för företaget. Om anbudsgivaren svarat att man inte begär sekretess på någon del i anbudet, ska jag då inte kunna förlita mig på anbudsgivarens uppgift. Anbudsgivaren vill ju vara transparent och svarat att man inte åberopar någon sekretess?

Hej Linda,

Som vi skriver i svaren ovan gäller, efter det att den absoluta sekretessen upphört genom tilldelningsbeslutet, istället bestämmelsen om sekretess för uppgift om enskilds affärs- eller driftförhållanden. Sekretessprövningen ska göras av den upphandlande organisationen ifråga, och ska alltid ske vid begäran om allmän handling. En anbudsgivare kan inte sekretessbelägga information i ett anbud genom att begära sekretess och att tillfråga anbudsgivare om sekretess önskas för vissa uppgifter fyller endast en upplysande funktion för den upphandlande organisationen om vilka uppgifter som särskilt kan uppmärksammas i sekretessprövningen.

Du behöver inte insistera på att anbudsgivaren lider skada eller kan komma att lida skada, men enligt regelverket ska en upphandlande organisation alltid göra en självständig bedömning om handlingarna kan lämnas ut eller inte. Därför behöver en sekretessbedömning göras oavsett om anbudsgivaren har begärt sekretess eller inte. Däremot är ett utlåtande från anbudsgivaren att uppgifterna är harmlösa för företaget att sprida något den upphandlande organisationen kan ta i beaktning i sin sekretessprövning. Om anbudsgivaren själv har angett att uppgifterna kan offentliggöras eller själva har offentliggjort dessa uppgifter, kan ett utlämnande av den upphandlande organisationen sannolikt inte leda till att leverantören lider eller kan komma att lida skada. Det får dock ses som en skillnad att inte ha begärt sekretess kontra att ha uppgett att uppgifterna kan offentliggöras.

I praxis har omständigheten att en upphandlande organisation sekretessbelagt uppgifter utan att anbudsgivaren begärt det bedömts olika, men utgångspunkten vid bedömningen har alltjämt varit vilken skada leverantören kan antas lida om uppgifterna lämnas ut. I en kammarrättsdom hade den upphandlande organisationen sekretessbelagt uppgifter i anbudet som en anbudsgivare inte begärt sekretess för. Kammarrätten ansåg att med hänsyn till uppgifternas karaktär och med beaktande av vad en annan leverantör framfört avseende begäran om sekretess för samma uppgifter kunde det antas att den leverantör som inte begärt sekretess ändå kunde komma att lida skada. Sekretessen gällde vissa affärsmässigt känsliga uppgifter. Vidare betonande kammarrätten även att enbart det faktum att en leverantör inte begärt sekretess inte medför att det saknas anledning att anta att leverantören kan lida skada om uppgifterna lämnas ut.

Däremot har Högsta förvaltningsdomstolen, som vi redogör för i svaret ovan, gjort en annan bedömning i en dom för samma typ av uppgift, där beslutet var beroende av om anbudsgivaren hade begärt sekretess eller inte för uppgiften. Det finns även ett kammarrättsavgörande där den upphandlande organisationen hade sekretessbelagt uppgifter som leverantören inte begärt skulle omfattas av sekretess. Kammarrätten ansåg att eftersom leverantören inte begärt sekretess för den uppgiften saknades det särskild anledning att anta att leverantören skulle lida skada om uppgiften lämnas ut.

Av vikt är alltså att den upphandlande organisationen gör en självständig sekretessprövning för att avgöra om leverantören kan lida skada om uppgifterna lämnas ut oavsett om leverantören har begärt sekretess för uppgifterna eller inte. Har anbudsgivaren aktivt uppgett att uppgifterna får spridas bör det kunna beaktas i bedömningen om hur de kan komma att lida skada eller inte.

Källhänvisningar

• Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 4944–19 – enbart det faktum att en leverantör inte begärt sekretess medför inte att det saknas anledning att anta att leverantören kan lida skada om uppgifterna lämnas ut när handlingarna innehåller sådana affärsmässigt känsliga uppgifter
• Högsta förvaltningsdomstolens dom i HFD 2016 ref. 17 – om anbudsgivaren hade begärt sekretess eller inte för uppgiften var avgörande för bedömningen
• Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 1837–19 – eftersom leverantören inte begärt sekretess för den uppgiften saknades det särskild anledning att anta att leverantören skulle lida skada om uppgiften lämnas ut.

Med vänlig hälsning,