Får frågeställarens identitet redovisas för andra under pågående upphandling i frågor och svar?

När vi tillsänt upphandlingar en skriftlig fråga om ett förtydligande. I det publika svaret har vi erfarit att upphandlande landsting redovisar vem som skrivit frågan! Känns inte riktigt bra.

Är detta OK/regelrätt?

MVH/Peter

Hej Peter,

Vid offentlig upphandling råder som huvudregel absolut sekretess fram till dess att den upphandlande myndigheten beslutat att tilldela kontraktet till en viss leverantör, eller till att anbuden offentliggjorts. Det innebär att uppgifter som rör anbud och anbudsansökningar inte får lämnas till någon annan än den som lämnat anbudet eller ansökningen innan alla anbud offentliggjorts, eller beslut om leverantör och anbud fattats (tilldelningsbeslut) eller när myndigheten avslutar upphandlingen på annat sätt, till exempel avbryter den.

Bestämmelsen om absolut sekretess har skapats till skydd för den upphandlande myndigheten, inte till skydd för anbudsgivarna. Det är inte endast uppgifter i själva anbudet som omfattas av bestämmelsen utan det kan även vara uppgifter som kan kopplas till ett anbud som omfattas av bestämmelsen. Enligt förarbetena gäller sekretessen för uppgifter som kan tjäna till upplysning i vad mån visst anbud har infodrats eller avgetts eller som på annat sätt avser visst anbud.

Ett exempel som visar på att också sådana uppgifter omfattas har behandlats i ett ärende hos JO (dnr 1085-2002). I det fallet hade en tjänsteman av misstag råkat skicka ut en sändlista (alltså en lista över vilka leverantörer som blivit inbjudna i upphandlingen) i samband med att upphandlingsdokumenten i upphandlingen begärts ut av en enskild. I det fallet ansåg JO att uppgiften (sändlistan) som skickats ut omfattades av den absoluta sekretessen, och därmed var således utlämnandet felaktigt, oaktat att uppgiften inte avsåg ett inlämnat anbud. I ett senare JO beslut (dnr 3208-2019), hade en tjänsteman lämnat ut en handling där potentiella anbudsgivares identiteter framgick. Handlingen omfattade en sammanställning av vilka frågor som ställts till regionen utan att bolagens identiteter hade avidentifierats. JO konstaterar att även en potentiell anbudsgivarens identitet omfattas av den absoluta sekretess som gäller i upphandlingsärenden och borde inte lämnats ut. Ett felaktigt röjande av sekretessbelagda uppgifter kan leda till påföljder utanför det upphandlingsrättsliga området.

Ett röjande av frågeställarens identitet under pågående upphandling behöver inte innebära att ett brott mot upphandlingslagstiftningen har skett. Enligt de grundläggande upphandlingsprinciperna ska den upphandlande myndigheten bland annat följa den så kallade likabehandlingsprincipen. Principen innebär kort att den upphandlande myndigheten ska behandla alla leverantörer lika. Även om en leverantör vars identitet av misstag har blivit röjd innan den absoluta sekretessen upphört att gälla kan det vara svårt för leverantören att påvisa dels att den upphandlande myndigheten brutit mot någon bestämmelse i lagen om offentlig upphandling (LOU), dels att leverantören genom det felaktiga agerandet (i det här fallet röjandet av identiteten) har lidit eller kan komma att lida skada.

Källhänvisningar

• 19 kap. 3 § andra stycket offentlighets- och sekretesslag (2009:400) (OSL) – absolut sekretess i en upphandling gäller för uppgifter som rör anbud fram till dess att "alla anbud eller erbjudanden offentliggörs eller beslut om leverantör och anbud fattats eller ärendet dessförinnan har slutförts"
• prop. 1979/80:2 Del A s. 148 – den absoluta sekretessen gäller för uppgifter som kan tjäna till upplysning i vad mån visst anbud har infodrats eller avgetts eller som på annat sätt avser visst anbud
• JO beslut med dnr 1085–2002 – ett exempel på en situation som kan omfattas av anbudssekretessen.
• JO beslut med dnr 3208-2019 – en potentiell anbudsgivares identitet omfattas av anbudssekretessen.
• 4 kap. 1 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – grundläggande upphandlingsprinciperna
• 20 kap. 4 och 6 §§ LOU – förutsättningar för överprövning av en upphandling
• Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 3592–19 – kammarrätten prövade en situation där den upphandlande enheten hade avslöjat en leverantörs identitet i strid med den absoluta sekretess, domstolen konstaterade att det krävs att den leverantör som ansöker om överprövning har lidit eller kan komma att lida skada av en eventuell överträdelse för att det ska bli aktuellt med ett ingripande.

Med vänlig hälsning

Om jag förstår det här rätt så bör det omvända gälla efter avslutad upphandling. Med det menar jag att då kan någon begära ut namnet på de som ställt frågorna. Tolkar jag det rätt då?

Hej Kjell,

Utgångspunkten är att uppgifter i upphandlingar blir allmänna och ska lämnas ut på begäran efter det att tilldelningsbeslut har meddelats, eller upphandlingen har avslutats på annat sätt. Det är endast om det finns grund för sekretess enligt någon bestämmelse i offentlighets- och sekretesslagen (OSL) som uppgifter inte ska lämnas ut. En sekretessprövning ska göras av den upphandlande organisationen ifråga, och ska alltid ske vid begäran om allmän handling. Om sekretessprövningen visar att uppgifterna kan röjas utan att någon lider skada kan uppgifterna lämnas ut. Gör den upphandlande organisationen bedömningen att begärda uppgifter omfattas av sekretess och man inte är nöjd med den bedömningen är det möjligt att begära ett överklagbart beslut som är möjligt att överklaga till kammarrätten.

Med vänlig hälsning,