Vem får avropa från ett ramavtal?

Kan man använda följande formulering?
Förutsättningar för upphandlingens genomförande
Flera Beställare kan tillkomma. Beställare kan även utgå.

Hej Michael,

Jag är inte helt säker på vad som avses med ”beställare” i ditt exempel, men jag ska försöka svara utifrån det jag tror avses i exemplet.

Som jag tolkar din fråga handlar den egentligen om vilken eller vilka upphandlande myndigheter som är berättigade att avropa från ett ramavtal. Jag tolkar alltså inte frågan som att den rör en situation där upphandlande myndigheter kan tillkomma eller utgå under pågående upphandlingsprocess.

Kontrakt som grundar sig på ett ramavtal får endast ingås mellan en upphandlande myndighet som har identifierats för detta syfte antingen i anbudsinfordran som avser ramavtalet eller i inbjudan att bekräfta intresse och en leverantör som är part i ramavtalet. Det innebär att de upphandlande myndigheter som vill avropa från ett ramavtal på något sätt måste vara identifierade i ramavtalsupphandlingen.

I beaktandesats 60 i LOU-direktivet anges:

”[V]issa aspekter behöver dock klargöras, särskilt att ramavtal inte bör användas av en upphandlande myndighet som själv inte identifieras i dessa. I detta syfte bör de upphandlande myndigheter som är parter i ett specifikt ramavtal från första början tydligt anges,antingen genom att de namnges eller på annat sätt, som en hänvisning till en viss kategori av upphandlande myndigheter inom ett tydligt avgränsat geografiskt område, så att berörda upphandlande myndigheter enkelt och otvetydigt kan identifieras. På samma sätt bör ett ramavtal inte vara öppet för anslutning av nya ekonomiska aktörer när det väl har ingåtts. När en inköpscentral använder allmänna register över upphandlande myndigheter eller kategorier av upphandlande myndigheter, såsom lokala myndigheter i ett visst geografiskt område, och myndigheterna har rätt att utnyttja de ramavtal som inköpscentralen ingår, bör inköpscentralen göra detta på ett sätt som gör det möjligt att kontrollera inte bara den berörda upphandlande myndighetens identitet, utan också från vilket datum den fick rätt att utnyttja de ramavtal som inköpscentralen ingår, eftersom detta datum avgör vilka specifika ramavtal som den upphandlande myndigheten bör få använda.” [Min kursivering]

Jag har ännu inte uppmärksammat något mål där den rättsliga frågan rört just bedömningen av identifieringen av upphandlande myndigheter enligt bestämmelsen i 7 kap. 3 § LOU, eller vilka krav som ställs för att en upphandlande myndighet ska anses ha blivit identifierad vid själva ramavtalsupphandlingen.

Det finns däremot ett par rättsfall som rör denna fråga när SKL Kommentus Inköpscentral (SKI) genomfört olika ramavtalsupphandlingar. I dessa fall tillämpades ÄLOU (2007:1091). Den motsvarande bestämmelsen i ÄLOU (5 kap. 2 § första stycket) var lite annorlunda utformad än 7 kap. 3 § LOU, men frågan rörde fortfarande om det tillvägagångssätt som SKI hade använt var tillräckligt transparent för att intresserade upphandlande myndigheter skulle ansetts vara avropsberättigade eller inte (se Förvaltningsrätten i Stockholms domar i mål nr 1857–12, mål nr 20094–12, mål nr 8272–13 och mål nr 20882–13).

I sammanhanget kan också avgörandet från Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 6450–15 nämnas. I målet behandlades bland annat frågan om identifieringen av den avropsberättigade kretsen av upphandlande myndigheter när upphandlingen gjordes av en inköpscentral. Kammarrätten betonade transparensprincipen och uttalade bland annat följande:

”Det finns inte ett upphandlingsrättsligt krav på att avropsberättigade parter ska ha förpliktat sig att utnyttja ramavtalet, utan det ligger i ramavtalens natur att en garanterad avropsmängd inte kan anges. I enlighet med transparensprincipen måste dock anbudsgivare ges sådan information att de på förutsebara grunder ska kunna avgöra vilka aktörer som kan förväntas använda sig av ramavtalet om behov uppstår. Detta är en förutsättning för att anbudsgivare ska kunna bedöma om det är affärsmässigt motiverat att lägga anbud och i så fall hur anbudet ska utformas.”.

I detta mål yttrade sig Konkurrensverket i frågan. Yttrandet (dnr 285/2012) finns på Konkurrensverkets webbplats.

Sammanfattningsvis krävs således att identifieringen av de avropsberättigade parterna i något hänseende är konkret och tillräckligt tydlig. En allt för vag identifiering riskerar således att stå i strid med 7 kap. 3 § LOU samt principen om öppenhet.

Källhänvisningar

• 7 kap. 3 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) - kontrakt som grundar sig på ett ramavtal får endast ingås mellan en upphandlande myndighet som har identifierats för detta syfte antingen i anbudsinfordran som avser ramavtalet eller i inbjudan att bekräfta intresse och en leverantör som är part i ramavtalet
• prop. 2015/16:195 s. 538 samt s. 1009 med hänvisning till artikel 33.2 i LOU-direktivet - de upphandlande myndigheter som vill avropa från ett ramavtal på något sätt måste vara identifierade i ramavtalsupphandlingen.

Uppdaterad: den 17 januari 2020

Med vänlig hälsning

Ovanstående svar  att de upphandlande myndigheter som vill avropa från ett ramavtal på något sätt måste vara identifierade i ramavtalsupphandlingen, refererar till LOU och gamla LOU.

Finns det någon skillnad på att en avropande organisation kan ansluta till ett ramavtal i efterhand om det är en upphandling av ramavtal enligt LUF?

Hej Peter,

Det finns ingen uttrycklig bestämmelse i lagen om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF) som motsvarar bestämmelsen i 7 kap. 3 § LOU som anger att kontrakt som grundar sig på ramavtal endast får ingås mellan en upphandlande myndighet som har identifierats som avropsberättigad och en leverantör som är part i avtalet. Förarbetena till LOU och LUF berör inte heller denna fråga. Det finns inte heller något uttryckligt stöd i LUF-direktivet att det skulle finnas ett utrymme att tillåta att upphandlande enheter ansluter sig till ett ramavtal i efterhand. Mot bakgrund av de grundläggande upphandlingsprinciperna, det faktum att regleringen av ramavtal i de nya direktiven har närmat sig varandra i jämförelse med regleringarna i de föregående LOU-direktivet respektive LUF-direktivet samt utvecklingen av rättspraxis på området bedömer vi att utrymmet för upphandlande organisationer att ansluta sig till ramavtal i efterhand är begränsat. Vi känner dock inte till att frågan ställts på din spets i någon domstolsprövning.

Nedan följer en översiktlig redogörelse av skälen till vår uppfattning.

Kommentarer till gamla LUF
I lagkommentarerna till gamla lagen om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (ÄLUF) framgår uppfattningen att det även vid ramavtal som upphandlas enligt gamla ÄLUF (trots att det inte framgår uttryckligen av lagen) krävs att såväl upphandlande enheter som leverantörer måste vara identifierade respektive parter i ramavtalet från början för att de ska ha en rättighet att teckna kontrakt som grundar sig på det aktuella ramavtalet.

I lagkommentaren av Rosén med flera anges som skäl till denna slutsats ett avgörande från Kammarrätten i Göteborg som avgjordes enligt gamla LOU men att målet även är tillämpligt vid upphandling enligt gamla LUF. Även Falk menar att det krävs att det redan vid ramavtalsupphandlingens genomförande (det vill säga redan vid annonseringen) måste framgå vilka upphandlande enheter som ska ha rätt att använda ramavtalet, och att det inte är möjligt för en upphandlande enhet att i efterhand ansluta sig till ett redan ingånget ramavtal.

Ramavtal får inte användas på ett onödigt konkurrensbegränsande sätt
Den upphandlande enheten måste iaktta den allmänna skyldigheten att inte använda ramavtal på ett onödigt konkurrensbegränsande sätt. I LUF-direktivet framgår även att en upphandlande enhet inte får använda ett ramavtal på ett otillbörligt sätt eller på ett sådant sätt att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrider konkurrensen. Att i efterhand ansluta upphandlande enheter som från början inte har varit identifierade i ramavtalet skulle eventuellt kunna betraktas som en åtgärd som innebär att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids.

Coopservice och öppenhetsprincipen
I EU-domstolens dom i mål C-216/17 Coopservice fastslog EU-domstolen att upphandlande myndigheter måste vara identifierade i upphandlingsdokumenten för att vara avropsberättigade från ett ramavtal. Att inte identifierat den avropsberättigade kretsen från början skulle strida mot öppenhetsprincipen. Domen är förvisso avgjord enligt LOU, men upphandlingar och tillämpningen av ramavtal enligt LUF ska likväl följa öppenhetsprincipen. Att låta upphandlande organisationer ansluta sig till ett upphandlat ramavtal i efterhand skulle kunna anses strida mot öppenhetsprincipen.

Läs mer
Läs mer om användningen av ramavtal inom försörjningssektorn i inlägget Hur går man med i en inköpscentral som exempelvis Sinfra? i vår Frågeportal.

Källhänvisningar

• prop. 2015/16:195 s. 538 med hänvisning till artikel 37.1 och 33.2 i LOU-direktivet – bestämmelsen 7 kap. 3 § LOU innebär att de upphandlande myndigheter som vill avropa från ett ramavtal på något sätt måste vara identifierade i något hänseende i ramavtalsupphandlingen
• Rosén m.fl., Lagen om offentlig upphandling inom områdena vatten, post, energi, transporter och posttjänster, s. 272 – som skäl till denna slutsats hänvisas till Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 917–918–11, som avgjordes enligt gamla LOU men att målet även är tillämpligt vid upphandling enligt gamla LUF
• Falk, Lag om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster–en kommentar, s. 223–224 – Falk menar att det krävs att det redan vid ramavtalsupphandlingens genomförande (det vill säga redan vid annonseringen) måste framgå vilka upphandlande enheter som ska ha rätt att använda ramavtalet, och att det inte är möjligt för en upphandlande enhet att i efterhand ansluta sig till ett redan ingånget ramavtal
• prop. 2015/16:195, s. 524 – artikel 51.2 tredje stycket i LUF-direktivet har inte införts i LUF då lagstiftaren bedömt att detta redan följer av övriga bestämmelser om ramavtal samt de grundläggande upphandlingsprinciperna.
• prop. 2015/16:195 s. 1215 - den upphandlande enheten måste också iaktta den allmänna skyldigheten att inte använda ramavtal på ett onödigt konkurrensbegränsande sätt
• EU-domstolens dom i mål C-216/17 Coopservice - en upphandlande myndighet får handla för andra avropsberättigade myndigheters vägnar, förutsatt att dessa myndigheter är identifierade i upphandlingsdokumenten.

Med vänliga hälsningar,