Fördelningsnyckel utifrån personens behov eller val?

Den 25 oktober 2023 blir EU:s nya standardformulär för annonsering av offentliga upphandlingar, eForms, obligatoriskt att använda vid annonsering över tröskelvärdena. Det här inlägget berörs i viss utsträckning av ändringarna men har ännu inte uppdaterats med aktuell information. Vi avser uppdatera inlägget inom kort.

Hej !

Behöver hjälp med hur jag ska skriva i anbudsinbjudan samt avtalet gällande utvärdering och tilldelning så att det blir transparent och korrekt enligt LOU.

I avtalet står att "avropsavtal kommer att ske utifrån den fysiska personens behov eller val, som fastställs efter samråd med den medicinska professionen". 

Verksamheterna vill efter tilldelning kunna välja fritt från de leverantörer/ autoklaver som finns på avtal beroende på sitt behov. Vår fördelningsnyckel är alltså att köp kommer att ske utefter den fysiska personens behov och vi beskriver inte på vilka grunder fördelningen mellan leverantörerna kommer att ske.

Blir detta tokigt när man utvärderar på pris och kvalité?

xxx kommer att anta de anbuden som uppfyller samtliga obligatoriska krav och som har det bästa förhållandet mellan pris och kvalitet.

Måste man vara tydlig över hur man drar kvalgränserna och ange att i produktgrupp x kommer vi anta 1 leverantör och i produktgrupp y kommer vi anta 3 leverantörer och sedan tillämpa utvärderingsmodellen för att sålla bort om det kommer in fler än de som ska antas?

Hej Paula,

Tack för dina frågor. Om produkten är avsedd att användas av fysiska personer får fördelningsnyckeln innefatta de berörda personernas behov eller val. Jag tolkar ”användas av fysiska personer” som att det utesluter anställda hos den upphandlande myndigheten när de tillgodoser ett behov inom ramen för sin tjänsteutövning, det vill säga ett behov hos verksamheten.

Det får inte uppstå ett fritt val från den upphandlande myndighetens sida. Om den enskilde kan göra ett informerat val bland möjliga leverantörer, varor eller tjänster så utgör det en objektiv metod, som alltså är tillåten. Samma sak gäller om det är möjligt att objektivt fastställa behovet hos den enskilde och att valet av leverantör, vara eller tjänst då är givet.

Det innebär, motsatsvis, att om det finns fler än en leverantör på ramavtalet som har en vara eller tjänst som kan tillgodose behovet så får valet mellan dessa leverantörer inte ske godtyckligt av den upphandlande myndigheten. Om det finns en risk för att en sådan situation uppstår så bör ni därför se till att det finns någon annan form av objektiv fördelningsnyckel angiven i upphandlingsdokumenten som ni då tillämpar. Man kan till exempel tänka sig att utvärderingen i upphandlingen resulterar i en viss rangordning där det bästa anbudet placeras högst. Av de leverantörer som kan tillgodose identifierat behov så väljs den som placerat sig högst i rangordningen. En rangordning skulle också kunna baseras på en egenskap hos produkten som är särskilt viktig för den enskilde. Om ingen rangordning finns kan lottning användas för att särskilja lika anbud (se RÅ 2009 ref. 60).

Jag kan inte se att utvärderingsmodellen inverkar på möjligheterna att använda sig av den enskildes behov eller val som fördelningsnyckel vid avrop.

Att få en uppfattning om hur många leverantörer som ni ämnar teckna ramavtal med är sannolikt intressant information för potentiella anbudsgivare. Det som är viktigt att tänka på är att urvalet av leverantörer på ramavtalet inte får ske på godtyckliga grunder. Vilka leverantörer som tilldelas ramavtal kan avgöras genom att ni anger ett antal leverantörer eller en viss teknisk kapacitet hos ett obestämt antal leverantörer som kommer att leda till ingående av ramavtal. När angivet antal eller angiven kapacitet – som motsvarar den upphandlande myndighetens behov – är uppnådd så dras gränsen för de leverantörer som hamnar under.

I anslutning till detta kan man notera att ”planerat högsta antal deltagare i ramavtalet” ska anges i annonsen vid upphandling över tröskelvärdet när det anses motiverat (se standardformulär 2, IV.1.3, genomförandeförordningen (EU) 2015/1986). Något motsvarande finns inte för annonser avseende sociala tjänster och andra särskilda tjänster över tröskelvärdet eller annonser som inte behöver publiceras i TED. Däremot så gäller de EU-rättsliga principerna likafullt för nationella upphandlingar. I detta fall är det särskilt principen om öppenhet och likabehandling som aktualiseras.
Om du vill fördjupa dig i frågan om den enskilda personers val eller behov som fördelningsnyckel kan jag tipsa om:

• Prop. 2015/16:195 s. 520 och 1013
• Beaktandesats 61 i LOU-direktivet (2014/24/EU)
• Konkurrensverkets tillsynsbeslut med dnr 99/2014, som rör fråga om utformning av fördelningsnyckel i ramavtal för radiologiprodukter
• Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 7585–13
• Kammarrätten i Jönköpings dom i mål nr 229–10
• Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 7433–09

När det gäller domar om information om antal ramavtalsleverantörer kan du läsa mer i:

• Kammarrätten i Jönköpings dom i mål nr 1324–17 (maximalt antal leverantörer ska anges)
• Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 6541--6544–11 (total kapacitet som styr slutligt antal leverantörer)

Se även andra frågor och svar här i Frågeportalen som berör ämnet. Du hittar dem under taggen Fördelningsnyckel.

Hur relaterar detta till annan lagstiftning?

Patientens val stöds dessutom av andra tvingande lagar som gäller hjälpmedel:

Hälso- och sjukvårdslag (2017:30)
10 kap. Övrigt
Val av behandlingsalternativ
2 § Landstinget ska ge patienten möjlighet att välja hjälpmedel enligt vad som anges i 7 kap. 2 § patientlagen (2014:821).

Patientlag (2014:821)
7 kap. Val av behandlingsalternativ och hjälpmedel
2 § När det finns olika hjälpmedel för personer med funktionsnedsättning tillgängliga ska patienten ges möjlighet att välja det alternativ som han eller hon föredrar. Patienten ska få det valda hjälpmedlet, om det med hänsyn till hans eller hennes behov och till kostnaderna för hjälpmedlet framstår som befogat.

Får man bortse från ovanstående lagar och tillämpa följande avropsordning, som helt bortser från patientens möjlighet att själv välja:

1) Beställarens personal gör en behovsbedömning och identifierar den lösning som uppfyller patientens behov utifrån ett medicinskt perspektiv.

 2) Om fler än en lösning uppfyller patientens medicinska behov sker avrop mot den lösning som har mest fördelaktigt pris. Med mest fördelaktigt pris menas samtliga produkter på förskrivningen.

Det finns stor risk att punkt 1) blir godtycklig om inte patienten själv får göra ett befogat val.

Enligt dessa lagar torde ordningen vara att beställarens personal visar samtliga alternativ för patienten som sedan kan göra ett befogat val?

Hej Per,

Vi ger stöd av generell karaktär i upphandlingsrättsliga frågor och andra relaterade frågor. Vi ger därför inte svar på hur man ska lösa en specifik situation.

Allmänt sett måste en upphandlande myndighet ta hänsyn till flera olika regelverk när myndigheten utformar en upphandling. När det gäller upphandling av hjälpmedel har vi berört frågan om brukarens möjligheter att välja i en vägledning om upphandling av hjälpmedel och välfärdsteknik. Se särskilt sida 16 i vår vägledning Upphandling av hjälpmedel och välfärdsteknik. Observera dock att i vägledningen nämns dynamiska inköpssystem som en oprövad metod. Dynamiska inköpssystem kan vara positivt för att hålla sortimentet uppdaterat men är svårt att kombinera med fritt val för brukaren.

Jag vill också tipsa om att Konkurrensverket har berört frågan i en podcast som heter Vilken lag ska man bryta mot?.

Läs mer
Se även vägledningen Upphandling av välfärdsteknik 3.0 som har tagits fram av Sveriges Kommuner och och regioners (SKR:s) Beställarnätverk välfärdsteknik.

Hälsningar,