Måste två personer vara fysiskt närvarande vid anbudsöppningen?

Hej, måste en förrättning för anbudsöppning ske med två personer fysiskt närvarande eller kan öppning av anbud ske med hjälp av digital kommunikation, såsom via Skype? Blir det någon skillnad beroende av om båda personerna i fråga har behörighet till upphandlingsverktyget (exempelvis Visma TendSign) var och en för sig eller om bara en person har det?

Hej Tina!

Enligt ordalydelsen i 12 kap. 10 § andra stycket lagen om offentlig upphandling (LOU) ska anbud öppnas samtidigt och så snart som möjligt efter anbudstidens utgång vid en förrättning där minst två personer som utsetts av den upphandlande myndigheten ska delta.

Vad som menas med begreppet delta utvecklas inte vidare i förarbetena. Det finns således inget uttryckligt krav på att två personer ska vara fysiskt närvarande vid förrättningen. Enligt de äldre förarbetena är syftet med bestämmelsen att garantera att inga ovidkommande hänsyn tas när anbuden och tillhörande handlingar hanteras av den upphandlande myndigheten. Bestämmelsen har enligt förarbetena ett värde som garanti för insyn i förfarandet, och kan inte anses vara särskilt betungande att tillämpa för de upphandlande myndigheterna och enheterna. Utifrån lagtexten och förarbetena går det alltså inte med säkerhet att fastslå huruvida två personer måste vara fysiskt närvarande vid förrättningen eller inte.

Bestämmelsen är i princip oförändrad sedan införandet i 1992 års LOU. Det kan därmed konstateras att lagtexten inte följt den tekniska utvecklingen och digitaliseringen i samhället.

I upphandlingsverktyget Tendsign går vanligen en förrättning till på så vis att två personer utses av den upphandlande myndigheten innan förrättningen. Personerna deltar i förrättningen genom att samtidigt gå in på den aktuella upphandlingen och öppna anbuden. De ges då en möjlighet att skriva ut ett anbudsöppningsprotokoll som båda skriver under. Det åligger slutligen den upphandlande myndigheten att säkerställa att de krav som följer av LOU efterlevs.

Källhänvisningar

• 12 kap. 10 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU)
• prop. 1992/93:88 s. 70 – syftet med 12 kap. 10 § LOU
• prop. 2015/16:195 s. 664 – om 12 kap. 10 § LOU värde.

Med vänliga hälsningar,

Hej
Ni skriver "båda skriver under" anbudsöpppningsprotokollet. Ser ni att det måste göras en underskrift eller skulle det räcka med att de som deltagit anges digitalt i protokollet?

Hej Anna,

Enligt lagtexten i den aktuella bestämmelsen ska förteckningen av inkomna anbud bestyrkas (verifieras) av de personer som deltar vid öppningsförrättningen. Hur verifieringen ska ske framgår varken av lagtexten eller förarbetena till bestämmelsen, vilket innebär att det borde vara möjligt med en elektronisk signatur. Vi är osäkra på vad du avser med att de som deltagit anges digitalt i protokollet, men ett verifierande bör generellt sett ske på ett sätt som innebär att riktigheten i angivna uppgifter med svårighet kan ifrågasättas i efterhand.

Ett dokument med ett angivet namn utan en fysisk eller elektronisk signatur från den person vars namn finns angivet i dokumentet borde ha ett mer begränsat bevisvärde än ett motsvarande dokument med en fysisk eller elektronisk signatur.

Med vänlig hälsning,

10 § slår fast att två personer ska ha närvaro vid öppnandet. Men det finns ingenting om att förrättningen ska vara offentlig eller ej. Nästan alla upphandlande myndigheter skriver "Anbudsöppningen är inte offentlig" i sina annonser utan att det finns något lagstöd till det. Samtidigt kan man omvänd tolka närvaro av en utsedd person av en handelskammare på att upphandlaren inte vill ha anbudsgivarens närvaro i förrättningen.
Hur kan en anbudsgivare på ett icke kostnadsbärande sätt försäkra sig att inget jäv eller andra konstigheter förekommer av upphandlaren vid öppningstillfället?
Vid anbudsöppningen så förblir alla anbuden offentliga och därmed skulle inget skada uppstå om alla anbudsgivarna fick tillgång till andras anbud direkt vid öppningen utan att behöva begära ta del av andras anbud senare. Finns det utrymme att ändra LOU så att detta blir möjligt? om inte, varför?

Hej,
Undrar om hur en sådan förrättning ska se ut innehållsmässigt? Är det inte nödvändigt att anbudspriser antecknas och föras upp i öppningsprotokollet?
Med vänliga hälsningar,
Hamid Hajimohammadi

Hej Hamid,

Att det inte uttryckligen framgår av lagtexten att en upphandlande myndighet får tillämpa ej offentliga öppningsförfaranden innebär i sig inte ett förbud för upphandlande myndigheter att tillämpa sådana förfaranden. Tvärtom indikerar lagtexten att detta är möjligt i och med att det följer av lagtexten i 12 kap. 10 § andra stycket lagen om offentlig upphandling (LOU) att en leverantör kan kräva att en person som är utsedd av en handelskammare närvarar vid öppningen av inkomna anbud. Vidare följer det av bilaga V del C i LOU-direktivet 21 b och c att det, vid öppna förfaranden, av upphandlingsannonsen ska framgå plats, tid och vilka personer som kommer att närvara vid anbudsöppning.

Att det är just två personer som ska delta i anbudsöppningen, och inte en ensam person, minskar en eventuell risk för att det skulle ske någon oegentlighet under anbudsöppningen. En annan omständighet som minskar sådana risker är om anbuden också skickas in elektroniskt via ett upphandlingsverktyg till den upphandlande myndigheten.

LOU anger inte vilka uppgifter som ska föras upp i öppningsprotokollet, mer än att anbuden ska föras upp i en förteckning. Ett sådant protokoll brukar innehålla generella uppgifter om upphandlingsärendet, när öppningen skett, hur många anbud som har inkommit, vilka som har lämnat anbud samt namn på de personer som deltagit vid anbudsöppningen.

12 kap. 10 § andra stycket LOU saknar motsvarighet i LOU-direktivet, det är en nationell bestämmelse och som min kollega har nämnt i tidigare svar i den här tråden så är bestämmelsen i princip oförändrad sedan införandet i 1992 års LOU. Ur den aspekten finns en möjlighet att ändra bestämmelsen. Att döma av hur bestämmelsen sett ut de senaste decennierna talar dock för att den svenska lagstiftaren ansett att nuvarande reglering är väl balanserad mellan de intressen som träffas av bestämmelsen, det vill säga upphandlande myndigheter respektive leverantörerna.

Vidare är det nog ett lite väl kategoriskt påstående att ingen skulle lida skada om alla anbud skulle offentliggöras i samband med anbudsöppningen. Exempelvis kan man tänka sig situationen vid ett förhandlat förfarande, där inbjudna leverantörer ska lämna preliminära anbud som sedan blir föremål för förhandling med den upphandlande myndigheten. Om alla anbudsgivare skulle få reda på konkurrensen i det skedet finns risk att den upphandlande myndigheten i slutändan inte skulle erhålla lika förmånliga anbud. Det skulle också finnas en risk för otillåtna samarbeten leverantörer emellan om det var känt vilka leverantörer som deltog i upphandlingen. I övrigt kan uppgifter i anbud omfattas av sekretess även efter det att den absoluta anbudssekretessen har upphört.

Källhänvisningar

• 12 kap. 10 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – öppning av anbud
• bilaga V del C i LOU-direktivet 21 b och c – uppgifter som ska anges i annonsen om upphandling vid öppet förfarande, kopplat till öppning av anbud
• 19 kap. 3 § andra stycket offentlighets- och sekretesslagen (OSL) – absolut sekretess vid offentlig upphandling
• 19 kap. 3 § första stycket OSL – sekretess till skydd för det allmännas ekonomiska intressen
• 31 kap. 16 § OSL – sekretess till skydd för den enskildes ekonomiska intressen när denne ingått i affärsförbindelse med det offentliga.

Med vänlig hälsning